Ricardo Bernardi

Instalou-se no Brasil uma cultura de judicialização envolvendo o transporte aéreo internacional que é única no mundo, em decorrência de reiteradas decisões proferidas pelos nossos tribunais ao longo dos anos, que consideraram inaplicáveis os tratados internacionais que disciplinam a responsabilidade do transportador aéreo por danos verificados durante a prestação dos serviços de transporte, hoje, a Convenção de Montreal, aprovada pelo Decreto 5.910/06 e que veio a substituir a teia de tratados que formavam o chamado sistema de Varsóvia.
A origem desse fenômeno coincide com o momento em que decisões do Supremo Tribunal Federal, nos anos noventa, interpretaram que existiriam antinomias entre a então vigente Convenção de Varsóvia e o Código de Defesa do Consumidor, o que acabou por lançar fundamentos a defender a prevalência, à luz da Constituição Federal, do Código de Defesa do Consumidor sobre normas da Convenção de Varsóvia, que supostamente trariam condições menos favoráveis à parte vulnerável na relação de consumo.
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A partir dessa interpretação, entendimentos, no mínimo singulares, foram se desenhando, os quais acabaram por incentivar a propositura de ações em face de companhias aéreas na busca por indenizações por fatos que, em outras terras, são considerados corriqueiros e esperados por todo passageiro que opta por se deslocar por via aérea e, portanto, não configuram, em hipótese alguma, dano indenizável. Passamos a nos deparar com julgados concedendo indenização em ocorrências envolvendo atraso, avaria ou perda de bagagem por dano material e moral em valores acima dos previstos na Convenção de Montreal, hoje equivalentes a 1.131 Depósitos Especiais de Saque.
Também se tornaram rotineiras indenizações, principalmente por danos morais, em situações de atraso ou cancelamento de voo, ainda que decorrentes de força maior ou fato de terceiro ou motivadas por medidas de segurança de voo, em nome da proteção de passageiros, tripulantes e terceiros na superfície.
O posicionamento da jurisprudência nacional, acima brevemente descrito, destoa do tratamento dado à matéria em outros países signatários da Convenção de Montreal e é inconsistente com os propósitos do tratado.
A Convenção de Montreal, que substituiu a Convenção de Varsóvia justamente para robustecer os direitos dos passageiros com relação a temas relacionados à responsabilidade civil do transportador aéreo, entre outras questões correlatas, constitui um subsistema legal coeso, concebido para vigorar no âmbito mundial, de forma que os operadores dos serviços de transporte aéreo possam ter segurança jurídica e, portanto, previsibilidade quanto aos riscos inerentes ao seu negócio, permitindo assim o planejamento e execução de suas atividades em todo o globo.
Da mesma forma, o tratado propicia clareza no que se refere aos direitos dos passageiros, consumidores do serviço, nas hipóteses nele previstas. Ausentes regras harmonizadas aplicáveis à responsabilidade civil das empresas aéreas, não se viabilizaria o transporte internacional de pessoas e mercadorias entre os países, já que a norma em vigor na origem seria distinta da norma em vigor no destino, tornando impossível a conexão entre os povos por este modal de transporte.
Quanto mais nos afastarmos da norma internacional, mais marginalizado ficará o nosso país, consolidando a posição do Brasil como inadimplente no âmbito dos tratados internacionais, o que cria insegurança jurídica no setor, inibe a vinda de novas empresas aéreas, afasta investimentos e diminui a competitividade, tudo em prejuízo daquele que, legitimamente, se pretende proteger: o consumidor.
A boa notícia é que há luz no final do túnel. Em 25 de maio de 2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal apreciou o tema 210 da repercussão geral e deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 636331 (em que se discutia a vigência das normas de limitação de responsabilidade previstas na Convenção de Varsóvia em situação de perda de bagagem) e ao Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 766618 (que tratava da vigência do prazo prescricional de dois anos previstos na Convenção de Montreal). Decidiu o STF que as questões em debate deveriam ser resolvidas de acordo com as regras estabelecidas pelas Convenções Internacionais sobre a matéria, ratificadas pelo Brasil. A tese aprovada por ocasião da análise do tema assim foi redigida: “por força do artigo 178 da Constituição Federal, as normas e tratados internacionais limitadoras da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor”.
O STF reconheceu a coexistência dos dois diplomas, o CDC e a Convenção de Montreal, esclarecendo que a segunda prevalecerá no que for mais específica, em atendimento à regra lex specialis derogat legi generali. Consolidou-se a interpretação, por nós defendia há décadas, no sentido de que eventual antinomia entre a lei consumerista interna e o tratado internacional seria apenas aparente, já que as normas mais específicas previstas na Convenção devem ser aplicadas sem prejuízo da vigência da lei nacional, que deverá ser observada em qualquer hipótese não contemplada pelo tratado internacional.
Vozes já se levantaram afirmando que os efeitos da decisão do STF quando do julgamento do Tema 210 estariam restritos ao transporte de bagagem, apenas para limitar a responsabilidade do transportador aéreo por danos materiais, excluídos os danos morais, já que alguns Ministros teriam feito comentários nesse sentido, a título obiter dictum, quando da análise da matéria. Infelizmente, vários julgados, inclusive em sede de juízo de retratação, têm adotado esse entendimento. Com todo respeito aos que deram esta interpretação ao alcance do precedente, não conseguimos vislumbrar qualquer fundamento jurídico a justificar esse posicionamento.
Como já defendemos em artigo publicado na Revista do Advogado n. 142 publicada pela Associação dos Advogados de São Paulo (pg. 115), a norma encerrada no referido precedente tem como ratio decidendi a obrigatoriedade da observância da Convenção de Montreal, considerada, como bem observado pelo Ministro Roberto Barroso por ocasião do julgamento do Tema 210, norma de sobre direito, para que assim se assegure vigência ao disposto no art. 178 da Constituição Federal. Neste sentido, a Convenção deve ser aplicada em sua integralidade e não parcialmente.
Nem poderia ser diferente, já que cabe ao STF analisar apenas questões constitucionais e não normas especificas da Convenção de Montreal, equiparada a Lei Federal. Nesse sentido, houve a Corte Suprema por bem decidir que a recusa em dar vigência à Convenção de Montreal viola o art. 178 da Constituição. Dessa forma, reconhece-se a validade da Convenção em sua integralidade. Não se pode pinçar qual artigo do tratado internacional teria validade em nosso ordenamento jurídico interno em detrimento de outros, sob pena de violação do dispositivo constitucional em questão. Aplicada em sua integralidade, vigoram não apenas as normas previstas no art. 22 – item 2 da Convenção, que limita a responsabilidade do transportador aéreo por danos decorrentes de perda de bagagem ou o art. 35, que estabelece o prazo de dois anos para propositura de ação de indenização em face do transportador aéreo, mas também todas as demais normas previstas no referido tratado internacional.
Nos limites do que nos propusemos a analisar neste artigo, dentre os comandos normativos da Convenção de Montreal destacaremos os artigos 19 e 29, uma vez que a correta interpretação destas normas é de fundamental importância para assegurar a observância da Convenção de Montreal e certamente para solucionar essa verdadeira indústria de indenizações criadas a partir de interpretações equivocadas quanto à sua vigência.
O referido artigo 19 prevê um regime de responsabilidade subjetiva do transportador aéreo, com culpa presumida, a viger em situações de atraso no transporte aéreo, o que, diga-se de passagem, é perfeitamente compatível com o regime constitucional pátrio, conforme circunstanciada análise realizada pela Ministra Rosa Weber, em voto-vista proferido na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário RE 636331 / RJ (Tema 210).
A racionalidade desse dispositivo encontra fundamento na segurança da aviação civil, que constitui o mais relevante dever do operador aéreo. Recomenda-se que diante do menor risco à segurança, a companhia aérea responsável atrase a partida ou cancele o voo, até que se assegure que o fator risco seja completamente descartado. Esses fatores de risco podem ser de natureza meteorológica, relacionados a problemas mecânicos imprevistos ou outras causas fora de controle do operador. Atrasos podem também decorrer de fatos causados por terceiros, como congestionamento do tráfego aéreo ou no próprio aeródromo, ou a somatória de todos estes fatores.
Justamente por esses motivos o referido artigo 19 prescreve que o transportador não será responsável pelo dano ocasionado por atraso se provar que adotou todas as medidas que eram razoavelmente necessárias para evitar o dano ou que foi impossível adotar tais medidas. A logica é simples: se pego em meio a uma tempestade ou caso surja um problema mecânico em voo, o piloto não pode estacionar a aeronave no acostamento e chamar um guincho. Os riscos do ar demandam verdadeira diligência qualificada, o que é incompatível com um regime de responsabilidade objetiva, especialmente quando diante de atrasos motivados por questões de segurança.
Dessa forma, interpretações adotadas em nosso país, fruto de grande imaginação, segundo as quais companhias aéreas devem responder de forma objetiva, independentemente de culpa, muitas vezes segundo preconiza a teoria do risco integral, ou seja, mesmo ausente nexo de causalidade entre ação do transportador e o alegado dano (como situações de força maior ou fato de terceiro), são absolutamente inconsistentes com os fundamentos lógicos e jurídicos que embasam a Convenção de Montreal, mundialmente aceitos e praticados, alicerçados no primado da segurança da aviação civil.
O artigo 29 do tratado, por sua vez, veda a concessão de indenização pelo chamado dano punitivo ou não compensatório, invariavelmente embutido nas indenizações concedidas no Brasil a título de danos morais, seja por problemas relacionados ao transporte de bagagens, seja em situações de atraso ou cancelamento de voo.
Sem a intenção de nos aprofundarmos sobre o tema neste texto, nos limitaremos a afirmar, conforme ampla doutrina, que danos morais no Brasil possuem natureza dúplice: servem como indenização efetiva por ofensa à personalidade, a honra e sofrimento (“pain and suffering”), mas também como punição ou desestímulo à prática da conduta causadora do dano indenizado (“punitive damages”). Dessa forma, muito embora ausente em nosso direito, há um componente punitivo (não compensatório) inerente ao conceito de danos morais na forma em que as indenizações a este título são concedidas pelos tribunais brasileiros.
É possível colacionar inúmeros julgados que apresentam tal fundamento ao arbitrarem indenizações por danos morais, seja em ações judiciais relacionadas a bagagem, seja em situações de atraso de voo, entre outras. Disseminou-se nos tribunais entendimento segundo o qual nestas situações haveria um dano moral presumido, como se meros aborrecimentos ou desconfortos, que razoavelmente decorrem de uma situação de perda/atraso de bagagem ou de atraso de voo, pudessem ensejar automaticamente indenização por dano moral, sem perquirir se o fato causou alguma ofensa genuína à honra ou à personalidade do passageiro, ou algum efetivo sofrimento. Na realidade, condenações desta natureza nada mais objetivam a não ser punir empresas aéreas, portanto revestindo-se de caráter punitivo, e não reparatório.
Não queremos com isso afirmar que companhias aéreas não devem responder por danos morais causados a passageiros, mas sim que houve um exagero ao longo dos anos ao se fixar indenizações desta natureza, o que acabou por criar uma verdadeira indústria de indenizações, causadora da escalada da judicialização do setor.
O dano moral propriamente dito (“pain and suffering”) deve ser razoavelmente avaliado e fixado, caso necessário. A própria Convenção de Montreal admite em seu artigo 22 item 5 o arbitramento de indenizações acima dos limites reparatórios, a título excepcional, caso o dano resulte de comprovada ação ou omissão do transportador, com a intenção de causar dano; ou, ainda se, de forma temerária, o transportador agiu sabendo que provavelmente causaria o resultado. Em vista dessa norma são apropriados os comentários feitos por alguns Ministros do STF na ocasião do julgamento do Tema 210, no sentido de que os limites indenizatórios previstos no art. 22 item 2 não englobariam os danos morais em situações de perda ou avaria de bagagem já que se coadunam com o que dispõe o próprio tratado, cuja integral vigência foi reconhecida pelo tribunal. Fora destas circunstâncias, qualquer indenização a este título deve ser limitada a 1.131 DES (depósitos especiais de saque), vedada a indenização punitiva.
Os nossos Tribunais, por outro lado, fizeram da excepcionalidade a regra. Supor a ocorrência de dano moral em toda e qualquer ocorrência envolvendo problemas com bagagem ou atrasos em viagens aéreas constitui claro exemplo de banalização do instituto. Utilizar o instituto do dano moral para punir empresas aéreas equivale a clara violação do art. 29 da Convenção de Montreal, que, como afirmado, veda expressamente a concessão de indenizações punitivas ou, de qualquer forma, não compensatórias. Infringe, acima de tudo, o art. 178 da Constituição Federal.
Não é sem motivo, pelo que se percebe, que conquistamos o título de campeões mundiais, sem qualquer parâmetro de comparação com outros países, quando se trata de judicialização no setor do transporte aéreo, já que vivemos em uma sociedade em que cancelamentos ou atrasos de voo determinados pelas companhias aéreas ou mesmo a falta de entrega de uma bagagem logo após a aterrissagem de uma aeronave garantem uma generosa verba indenizatória para aqueles que buscam se locupletar nestas circunstâncias.
O país paga e pagará um alto preço por esse comportamento e incomparável índice de judicialização. Há muito somos vistos como descumpridores dos tratados internacionais que versam sobre responsabilidade civil do transportador aéreo, em vista da postura dos tribunais acima brevemente mencionada.
Em um ambiente em que o valor das passagens aéreas é regulado, em que há forte interferência do estado no setor e baixa concorrência, questões como os custos associados à judicialização acabam por se dissipar no alto valor das passagens aéreas, adquiridas pelas elites da sociedade. Todavia, assim como em outros países, hoje temos no Brasil um regime de liberdade tarifária, com clara tendência de desregulamentação econômica do setor e incentivo à concorrência, o que tem propiciado significativa queda nos preços das passagens aéreas em um bem vindo movimento de democratização desse modal de transporte, que não mais é restrito às elites, mas sim está cada vez mais ao alcance também dos menos favorecidos.
Neste ambiente em que passagens são oferecidas a preços mais baixos, o alto nível de judicialização representa significativo custo e certamente representará verdadeira barreira à entrada de novas empresas aéreas que pretendam aqui operar, além de dificultar enormemente a sobrevivência das que já operam. Como já preconizou o ex-ministro do STF Francisco Rezek, um dos maiores juristas do pais, ao comentar a relutância do Judiciário em aplicar a Convenção de Montreal em artigo também publicado na Revista do Advogado acima referida: “o comportamento errático do foro, no que forja a insegurança para toda a comunidade de jurisdicionados - não apenas para as empresas aéreas transportadoras - tende a ser catastrófico para estas últimas e paradoxalmente lesivo aos próprios usuários. No propósito de atribuir ao consumidor local o máximo de proteção prevista no código, juízes ignoram a completude do escopo da convenção e criam um ambiente de instabilidade jurídica. Isso afugenta investidores e reduz a concorrência, resultando em um mercado mais caro e menos competitivo - além de nenhuma companhia sentir-se capacitada a ofertar em solo brasileiro, diferentemente do que se vê lá fora, passagens aéreas a baixo custo”.
A solução para esse problema já existe. Basta assegurarmos plena e integral vigência à Convenção de Montreal, suas normas e princípios, conforme determinou o STF, protegendo-se assim o consumidor a partir de regras claras e serviços de qualidade, o que apenas se alcança em um ambiente econômico em que prevalece a segurança jurídica.

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JOTA

É preciso assegurarmos plena e integral vigência à Convenção de Montreal, suas normas e princípios, conforme determinou o STF

Judicialização do transporte aéreo como fator inibitório do desenvolvimento do setor

É preciso assegurarmos plena e integral vigência à Convenção de Montreal, suas normas e princípios, conforme determinou o STF