Felipe Gullo

Gustavo Aguiar da Costa

O Poder Judiciário recebe, diariamente, uma expressiva quantidade de demandas individuais em que se pleiteia o fornecimento das mais diversas prestações de saúde.
Em janeiro de 2021, a White Martins pediu ao Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">STF</a>) que suspendesse todos os processos e decisões judiciais relativas ao fornecimento de oxigênio medicinal no estado do Amazonas, no contexto do que ficou conhecido como “segunda onda” da Covid-19. A empresa argumentou que, em momentos de altíssima demanda repentina como a que se viu à época, decisões judiciais descoordenadas poriam em risco a oferta do produto, já que a sua produção é limitada. Outro problema nas decisões judiciais, afirmava a empresa, é que alguns hospitais receberiam estoques de oxigênio enquanto outros ficariam sem nada, já que haviam ações individuais e de diversas instituições de saúde na Justiça conflitantes entre si.
Como a logística do fornecimento é integrada e leva em consideração os contratos existentes, havendo determinação judicial para clientes não programados e em quantidades muito além daquelas disponíveis, os demais usuários de oxigênio sofreriam as consequências dessa falta de planejamento e coordenação. Tanto foi um caos que em menos de 72 horas foram ajuizadas 13 ações contra a empresa no Tribunal de Justiça do Amazonas (<a href="http://jota.info/tudo-sobre/tjam">TJAM</a>), requerendo “o imediato fornecimento de oxigênio”.
Vale destacar que muitos dos autores que ajuizaram ações contra a White Martins não eram sequer seus clientes contratados, tendo a empresa sido tratada como uma concessionária de serviço público, detentora de um produto (oxigênio) supostamente ilimitado, desconsiderando o fato de que a confecção do oxigênio para utilização medicinal é um processo fabril altamente complexo e com capacidade finita.
O pedido de tutela provisória incidental foi feito no âmbito da <a href="http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6035593">ADPF 756</a>. A ação questionava a decisão do presidente Jair Bolsonaro, que, na oportunidade, cancelou o protocolo de intenções de compra de 46 milhões de doses da vacina Coronavac.
A White Martins sustentou que, além de não ter capacidade de produzir mais oxigênio do que já estava fabricando por meio da sua unidade localizada no Amazonas, o cumprimento das decisões poria em risco todo o atendimento hospitalar, inclusive para a rede pública, pois caso fosse atendida a alegada demanda de somente um dos hospitais autores da ação, invariavelmente iria faltar oxigênio para os demais.
Os hospitais, na busca por garantir oxigênio para os seus pacientes, requereram em juízo o produto em quantidades muitíssimo superiores à sua demanda, com vistas a se resguardar. Contudo, como a logística do fornecimento é integrada e a produção limitada, não havia disponibilidade para tanto, e, caso a empresa tivesse que cumprir as decisões nas quantidades requeridas, certamente haveria falta de produto nas demais instituições de saúde.
Diante da chuva de ações movidas contra a empresa, foi igualmente requerido junto ao Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stj">STJ</a>) o reconhecimento da competência da Justiça Federal para processar as ações, pois havia interesse da União na matéria e já tinha sido ajuizada ação civil pública contra o estado do Amazonas e a União tratando do tema. O que aumentou consideravelmente as demandas judiciais propostas.
Para destrincharmos este fenômeno pela Análise Econômica do Direito, temos que retroceder para a decisão sobre o ajuizamento ou não de qualquer processo (assim como qualquer tomada de decisão), pois ela envolve um cálculo racional formulado pelo autor do pleito, ainda que de maneira meramente intuitiva. Assim, a teoria do agente econômico racional afirma que, na tomada de decisão, o indivíduo procura maximizar sua utilidade esperada quando aposta na veracidade das proposições<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Logo, uma demanda somente será levada ao Judiciário se o requerente considerar que o benefício por ele esperado com a lide superará os possíveis custos em que incorrerá para propô-la. Além disso, o autor há de considerar os custos nos quais incorrerá com o processo.
Há custos de quatro diferentes ordens. Pode-se denominar o primeiro de custo pessoal. Estritamente relacionado com as circunstâncias pessoais de cada um, refere-se ao consumo de tempo próprio e às despesas nas quais se incorrerá para levar adiante a intenção de postular em juízo.
O segundo tipo de custo é o advocatício, em razão da necessidade de contratação de um profissional que detenha capacidade postulatória. O terceiro se refere à antecipação das despesas concernentes ao ajuizamento da demanda e aos atos realizados ou requeridos no curso do processo. Por fim, há os custos de sucumbência, como o pagamento de honorários advocatícios.
Há de se observar, nos dois últimos casos, que tais custos dependem da probabilidade de a demanda ser julgada procedente ou não, bem como de a parte ré ser beneficiária da gratuidade de Justiça. Se for julgada procedente, a parte autora, naturalmente, não incorrerá em ônus sucumbenciais, zerando tal despesa potencial.
No mais, na hipótese de procedência, a parte contrária deverá ressarcir a vencedora quanto às despesas que adiantou para o ajuizamento, processamento e julgamento da demanda, embora, caso o vencido seja beneficiário da Justiça gratuita, tal obrigação restará sob condição suspensiva de exigibilidade, extinguindo-se em cinco anos, a não ser que haja a improvável alteração da situação de insuficiência de recursos.
Por outro lado, se a demanda for julgada improcedente, a parte autora arcará com as despesas que já antecipou, bem como com ônus sucumbenciais. É natural que outros elementos subjetivos e inerentes às circunstâncias pessoais de um indivíduo também poderiam influenciar tal equação.
Termos matemáticos simples podem ajudar a melhor ilustrar o cálculo explicado. O valor esperado, para o autor, relativo ao ajuizamento de uma demanda (E(Ajuizamento)), poderia ser definido como:
<blockquote class="jota-article__citation">E (Ajuizamento) = w.B – (1-w).Cs – q.Cd – Ca – Cp,</blockquote>
Em que: w – probabilidade de procedência da demanda; B – benefício que pretende obter; (1-w) – probabilidade de improcedência da demanda; Cs – custos de sucumbência; Cd – custos relativos às despesas antecipadas; q – probabilidade de o autor arcar com os custos relativos às despesas antecipadas (Cd)., sendo que, caso o réu não seja beneficiário da gratuidade de Justiça, q = (1-w), uma vez que, se a pretensão autoral não for acolhida, deverá arcar com as despesas que antecipou; caso o réu seja beneficiário da gratuidade de Justiça, q = 1; Ca – custos com honorários contratuais do advogado ou com o próprio tempo, no caso de litigância em causa própria. Assim, o ajuizamento de uma demanda judicial somente será buscado se o valor esperado relativo ao ajuizamento for maior ou igual a zero. Cp – custos pessoais<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Desse modo, pelas circunstâncias aduzidas, quais sejam, baixos custos marginais relativos ao ajuizamento de uma nova demanda e nenhum risco de custo sucumbencial para o assistido, ao se identificar qualquer probabilidade de êxito da pretensão, mostra-se uma escolha racional levá-la ao Judiciário. Na hipótese de dúvida real entre propor ou não uma demanda em favor de um assistido, os incentivos presentes indicam que o caminho natural e esperado será o do ajuizamento de mais um processo.
Por todo o quadro acima exposto, são expressivos os incentivos para que um indivíduo recorra ao Judiciário em busca de uma prestação em saúde. É a única via para acesso a prestações que a administração não fornece por meio do SUS; em razão da jurisprudência dominante, a probabilidade de êxito é bastante elevada; os custos advocatícios ou de antecipação de despesas podem ser nulos; e ainda que a sua demanda não seja acolhida, o autor em muitos casos não arcará com nenhum custo sucumbencial.
Diante deste cenário, a judicialização da saúde é um fenômeno que, pela quantidade de demandas judiciais envolvidas, consome uma quantidade expressiva de recursos — humanos e financeiros — do poder público e que a estrutura de incentivos posta aponta para a tendência de incremento na quantidade de demandas da espécie.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> KARNI, E. Savages’s SubjectiveExpectedUtilityModel.Nova Iorque: Johns Hopkins University Press, nov. 2005. p.3.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Equações semelhantes podem ser vistas em: POSNER, Richard A. An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration. The Journal of Legal Studies, v. 2, n. 2, p. 399-458, jun. 1973. p. 419.; ARAKE, Henrique; GICO JUNIOR, Ivo. De graça, até injeção na testa: análise juseconômica da gratuidade de justiça. Economic Analysis of Law Review, v. 5, n. 1, p. 166-178, jan./ jun., 2014. p. 5. No entanto, a aqui apresentada parece, salvo melhor juízo, incorporar elementos adicionais da realidade processual brasileira.

covid

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JOTA

Fenômeno consome quantidade expressiva de recursos do poder público

Como a crise de oxigênio no AM evidencia incentivos à judicialização da saúde

Judicialização da saúde: Como a crise de oxigênio no Amazonas em 2021 evidencia os incentivos de se recorrer a essa medida