Tiago Severo Gomes

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O tema do texto deste mês aqui no JOTA Inside poderia até ser uma pauta do programa Globo Repórter a ser apresentado pela lenda viva Sérgio Chapelin: “Aonde o velho e o novo se encontram?” com uma foto de um barco navegando sobre o encontro das águas dos rios Negro e Solimões, no meio do Rio Amazonas em Manaus. Seria mais interessante, inclusive.
Mas o ponto aqui é outro.
Aonde o velho e o novo se encontram? Essa é uma pergunta recorrente, especialmente no cenário atual, que está passando por um momento em que muitas alterações legislativas se já não ocorreram, estão prestes a ocorrer. Dois exemplos disso são o Novo Código de Processo Civil e o Novo Código Comercial.
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O nosso contexto aqui, contudo, é ainda mais específico: o velho e o novo no que diz respeito ao contencioso administrativo no âmbito do sistema financeiro nacional.
Às vezes lembrar do passado é bom. Primeiro: muito pode ser compreendido do porquê estar aqui ou ali. Segundo: esse conhecimento pretérito permite dar o próximo passo em direção a um aprimoramento ainda maior.
O “velho” (até na forma de se escrever...)
A doutrina de Celso Agrícola Barbi, por exemplo, aponta para a formação trifásica da "jurisdição" administrativa brasileira, que sofreu mutações ao longo dos períodos de Direito Colonial, Imperial e Republicano.
No período do Direito Colonial, que durou até 1822, esteve o Brasil sujeito à legislação da monarquia portuguesa. O caráter absolutista não era compatível com a instituição de um sistema de “Justiça Administrativa” eficiente. Nem mesmo o Judiciário gozava de autonomia. O Poder Executivo absorvia todos os poderes e o Rei podia avocar (chamar para si) as causas que pendiam perante os juízes e tribunais e, se decidia, portanto, como se bem entendesse.
Durante o período de Direito Imperial, após a independência do país, o Imperador D. Pedro I outorgou a Constituição de 25 de março de 1824, influenciada nitidamente pelo direito constitucional europeu, na qual foi reconhecida a separação dos poderes. Por meio do decreto de 22-11-1823, o imperador criara um Conselho de Estado com dez membros, inspirado no modelo francês de contencioso administrativo. A Constituição, no capítulo 7° do título 5°, manteve esse colegiado com funções políticas pouco definidas de aconselhamento e sem poder de decisão (artigos 137 e 144). O contencioso administrativo seria excepcional: só se admitindo a sua atuação no que dissesse respeito às questões expressamente destacadas por lei do domínio do foro ordinário, em atenção à sua natureza ou por conveniência do serviço. Ao mesmo tempo, outras leis alargaram a competência do Conselho quanto à matéria e algumas tornaram a consulta obrigatória em determinados casos.
No período relacionado ao Direito Republicano, os ventos sopraram as caravelas para longe e a influência do direito norte-americano foi avistada na Constituição da República de 1889. Em vigência, a Constituição Federal de 24 de fevereiro de 1891, no artigo 90 e suas alíneas, deu à Justiça Federal a competência para processar e julgar as causas em que a União Federal fosse parte, cabendo ao Supremo Tribunal Federal (STF), segundo o artigo 59, inciso XX, a análise em grau recursal de questionamentos contra as suas decisões. Por conta disso, generalizou-se, então, a convicção de que havia sido abolida pela citada Constituição a dualidade de jurisdição vinda do Império.
Merece ser observado que a Constituição Federal de 1934, apesar de manter, no geral, o sistema da Constituição de 1891 (dualidade de jurisdição), previu, em seu artigo 79, a criação de um tribunal para julgar recursos de atos e decisões definitivas do Poder Executivo, nas hipóteses em que a matéria a ser apreciada tivesse relação com o funcionamento de serviços públicos, ou que se regessem, no todo ou em parte, pelo direito administrativo. Esse artigo, inserido no capítulo relativo ao Poder Judiciário, não foi, contudo, regulamentado. Por essa ausência de regulamentação, esse Tribunal de recursos administrativos não teve a chance de ser criado na oportunidade.
A partir da análise das doutrinas de Celso Agrícola Barbi e Paulo Bonavides, é possível concluir que a outorga ao Poder Judiciário para exercer a função jurisdicional constitucional una está relacionada diretamente com as “crises constituintes”, nada mais do que um reflexo da instabilidade política brasileira. Durante tais crises, extrai-se, na época, um epicentro: a fragilidade que abalava a legitimidade do Poder Executivo. É por esse motivo que o controle jurisdicional da administração pública surge, permeado por situações conflituosas entre o Estado e o indivíduo.
Por outro lado, alguns fenômenos foram naturalmente modificando essa ideia de concentração da "jurisdição" nas mãos do Poder Judiciário: (i) o primeiro seria o movimento pós-democrático, que dera início a uma maior maturidade política em face de autonomia do Poder Executivo e (ii) o fenômeno do agigantamento do Estado combinado com a complexidade das relações jurídicas e de suas normas.
O processo administrativo surge, portanto, nesse contexto. Por um lado, como “remédio” para aliviar a concentração de demandas levadas à apreciação do Poder Judiciário e dar eficácia e efetividade às decisões administrativas tomadas pelo Poder Executivo, tendo em vista também a especialização de matérias em função da dinâmica da sociedade. Sem falar, também, da “intimidação” em relação ao ajuizamento de ações temerárias e para que se fosse possível, por outro lado, simplificar as demandas que envolvam a administração pública.
No âmbito do Direito Constitucional, alguns fatos merecem destaque.
A Emenda Constitucional nº. 7, de 13.4.1977, por exemplo, garantiu expressamente a competência do Poder Executivo para o processamento e o julgamento na seara administrativa.
Frise-se o conteúdo do artigo 205, dado pela Emenda à Constituição da República de 1969, a saber:
Art. 205. As questões entre a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou entre umas e outras, serão decididas pela autoridade administrativa, na forma da lei, ressalvado ao acionista procedimento anulatório dessa decisão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977).
O próprio Poder Judiciário se manifestou a esse respeito.
Há decisão proferida pela STF, quando do julgamento do RE nº. 92.497-3-MG, 1ª Turma, p. DJU de 23.5.1980, que confirmou competência e conferiu efetividade às decisões administrativas prolatadas pelo antigo Instituto Nacional de Previdência Social - INPS.
Em relação às normas infraconstitucionais, pode-se resumir que o processo administrativo ganhou força e legitimidade a partir da evolução legislativa com a vigência: (i) do Decreto-Lei nº. 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências; (ii) da Lei nº. 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais; (iii) da Lei nº. 9.507/97, que regulou o direito de acesso a informações e disciplinou o rito processual do Habeas Data; (iv) do Decreto nº. 2.953/98, que dispôs sobre o procedimento administrativo para aplicação de penalidades por infrações cometidas nas atividades relativas à indústria do petróleo a ao abastecimento nacional de combustíveis; e (v) da edição da MPV nº. 1.708/98, convertida na Lei nº. 9.873/99, que estabeleceu o prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela administração pública direta e indireta.
O processo administrativo deve, portanto, ser compreendido como importante instrumento de garantia individual e, sobretudo, da participação democrática do cidadão frente à administração pública. Seu objetivo tem como fundamento no controle da conduta de seus agentes e para a solução de controvérsias dos administrados e, ainda, de instituir um padrão comportamental do Estado a partir de normas fundamentais aplicáveis a todos os outros processos administrativos. Conforme a finalidade, os processos administrativos podem ser classificados em seis tipos: (i) com objeto de mera tramitação; (ii) com objeto de controle; (iii) com objeto punitivo; (iv) com o objeto contratual; (v) com o objeto revisional; e (vi) aqueles com objeto de outorga de direitos.
O contencioso administrativo no âmbito do sistema financeiro nacional é aquele que tem como finalidade punir o agente privado que atua no mercado sem ter observado, atendido ou que tenha eventualmente fraudado a regulação do mercado pelo Estado.
E o “Novo”?
No início de 2015, foi falado um pouco sobre o que é e como decide o Conselhinho, instância recursal (última!) administrativa de decisões proferidas no âmbito do Banco Central (BACEN), da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), dentre outros.
<a style="color: #ff6600;" href="https://www.jota.info/mercado-financeiro-e-o-direito-siga-o-coelho-branco">+JOTA: O mercado financeiro e o Direito</a>
Entre janeiro e fevereiro de 2016, duas alterações esperadas de fato ocorreram no âmbito do Conselhinho. As modificações ficaram a cargo das publicações do Decreto nº. 8.652 e da Portaria nº. 68 do Ministério da Fazenda, que disciplina o seu novo regimento interno.
Em apertadíssima síntese, a combinação dos dois normativos representa avanços importantes e até necessários para viabilizar a célere atuação do Conselhinho, prevendo inclusive medidas que, bem implementadas, deverão dar mais segurança aos administrados, a partir de uma análise e julgamento final de no máximo oito meses, sem contar o cabimento de embargos de declaração e do pedido de revisão de decisões, além da possibilidade de alguns temas repetidamente julgados ganharem a "eficácia vinculante" por meio da "força" de precedentes obrigatórios com a edição de súmulas.
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Há, ainda, mais novidades no radar.
Espera-se, quem sabe ainda para esse ano de 2016, a promulgação de proposta legislativa que, dentre muitas disposições no que tocam a primeira instância administrativa (BACEN, CVM e COAF, etc., ou primeiro grau administrativo), deverá ampliar o valor máximo das multas pecuniárias para o patamar de R$ 2 bilhões (em linha com o teto previsto na Nova Lei do CADE e na Lei da Empresa Limpa) e ainda poderá prever a formalização de acordos de leniência no âmbito do sistema financeiro nacional, dentre outros.
Resumo da ópera: o “velho” demonstrou a origem e a formação do contencioso administrativo no Brasil; a segunda instância do processo administrativo sancionador no âmbito do sistema financeiro já está sendo afetada pelo “novo”; Agora, falta o primeiro grau administrativo também sofrer alterações.
Contarei, portanto, mais do “novo” à medida que o “barco” for atravessando o rio.
Siga o Coelho Branco.

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JOTA

O contencioso administrativo no âmbito do sistema financeiro nacional