Iuri Dantas

A <a href="/wp-content/uploads/2017/05/release.acordo-JF.pdf">multa de R$ 10,3 bilhões à J&amp;F</a> negociada em acordo de leniência com o Ministério Público Federal é a maior do planeta e o valor mais alto da história. Essa é a parte mais simples da avaliação do caso. Há outros fatores para colocar o montante em perspectiva, como o valor e como se chegou a ele, além de outras punições que eventualmente a empresa pode ser obrigada a arcar.
A multa representa 5,62% do faturamento das empresas do grupo no ano passado, excluídos os impostos. O percentual não é alto, quando comparado aos usados em multas do Cade a cartéis, por exemplo. Mesmo em acordos com empresas, a autarquia aplica um percentual superior a 15% na maioria dos casos de cartel - infração máxima que uma pessoa jurídica pode cometer.
A JBS não responde por cartel, mas por corrupção. Neste ponto, vale um questionamento. As maiores multas aplicadas pelo Cade se voltam a cartéis porque é a pior infração à ordem econômica possível. No caso da JBS, o acordo se baseia na Lei Anticorrupção. Qual seria a pior conduta possível, que exigiria o máximo de rigor do MPF? Oferecer provas de conduta ilícita pelo presidente da República - o servidor público número 1 - se encaixaria nesta definição?
No outro hemisfério, o Cade aplica percentuais mínimos nos chamados casos de conduta unilateral - como abuso de poder dominante. Isso faz parte da filosofia e experiência do direito antitruste - as condutas unilaterais geram menos prejuízos ao mercado. A partir deste ponto de vista, se a JBS respondesse por uma conduta unilateral no Cade, sua multa seria de um percentual inferior ao que ela negociou com o MPF na Lava Jato.
Para entender essa comparação - que não deve ser feita para além de uma contextualização de abordagem jornalística - é preciso avaliar o caso específico da JBS, a legislação, a atuação do MPF em relação a este tipo de delito e o histórico do Cade.
Descontos
A referência usada pelo Ministério Público foi a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13). Partiu-se da premissa de que a JBS poderia ser condenada a pagar uma multa de até 20% de seu faturamento, caso fosse considerada culpada pelo Judiciário. A própria lei define também um sistema bastante benéfico de desconto para as empresas - em comparação com a Lei de Defesa da Concorrência (12.529/11) usada pelo Cade.
De novo, em termos.
Na concorrência, quem assina acordo de leniência fica isento de multas e outras sanções - como impedimento de participar de licitações, venda de ativos e outros. Explica-se: as piores infrações que empresas podem cometer no mercado são cartéis, em que necessariamente há a participação de um outro agente econômico.
Os demais participantes do cartel podem, depois que uma empresa assinou leniência, negociar um acordo e receber um desconto na multa - mas tecnicamente tais acordos são chamados de Termos de Compromisso de Cessação (TCC).
O Cade assinou acordos de leniência na Lava Jato com a<a href="https://jota.info/justica/cade-firma-acordo-de-leniencia-na-lava-jato-20032015"> Setal/SOG sobre cartel em licitações</a> para obras de montagem industrial onshore da Petrobras; dois com a Camargo Corrêa sobre as <a href="https://jota.info/justica/cade-firma-leniencia-com-camargo-correa-sobre-angra-3-31072015">obras de montagem da usina Angra 3 da Eletronuclear</a> e sobre <a href="https://jota.info/concorrencia/cade-pode-abrir-3o-processo-na-lava-jato-por-cartel-em-ferrovias-da-valec-30062016">licitações da Valec</a> para implantação da Ferrovia Norte-Sul e da Ferrovia Integração Oeste-Leste; e três com a Andrade Gutierrez sobre <a href="https://jota.info/concorrencia/empreiteiras-da-lava-jato-organizaram-cartel-na-copa-2-05122016">obras da Copa de 2014</a>, da usina de <a href="https://jota.info/concorrencia/cade-assina-4o-acordo-de-leniencia-na-lava-jato-e-investigara-belo-monte-16112016">Belo Monte</a> e <a href="https://jota.info/concorrencia/cartel-da-lava-jato-pagou-para-wtorre-abandonar-disputa-03122016">urbanização das favelas</a> do Alemão, Manguinhos e Rocinha, no Rio de Janeiro.
O primeiro acordo de leniência foi assinado pelo Cade em 2003. Doze anos depois, a autarquia publicou um <a href="http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia_programa-de-leniencia-do-cade-final.pdf">guia consolidando sua visão sobre as negociações </a>deste tipo de acordo. No caso do Ministério Público Federal, essa curva de aprendizado ainda está no meio do caminho.
A Lei Anticorrupção deixa menos margem de manobra para o MPF. Como no Cade, há apenas um leniente para cada ilícito. A legislação prevê que os acordos de leniência devem seguir cumulativamente os requisitos:
I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;
II - a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo;
III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
Porém, a Lei de Defesa da Concorrência fixa os parâmetros gerais - de 0,1% a 20% do faturamento no ramo de atividade prejudicado pela conduta - e a aplicação de descontos na multa foi construída ano a ano, caso a caso, sendo depois divulgado em um <a href="https://www.google.com.br/url?sa=t&amp;rct=j&amp;q=&amp;esrc=s&amp;source=web&amp;cd=1&amp;cad=rja&amp;uact=8&amp;ved=0ahUKEwjGs9DpyZrUAhVClJAKHTXeANkQFggpMAA&amp;url=http%3A%2F%2Fwww.cade.gov.br%2Facesso-a-informacao%2Fpublicacoes-institucionais%2Fguias_do_Cade%2Fguia-tcc-versao-final.pdf&amp;usg=AFQjCNF6AhGeF-ZL9KCR-0RZdW5fHfZFuw">Guia de TCCs do Cade</a> - lembrando que não há previsão de multa nos acordos de leniência no antitruste.
A Lei Anticorrupção amarra a questão dos descontos dizendo que “a celebração do acordo de leniência(…) reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável”.
No caso da JBS foi aplicada uma redução de dois terços nos valores que a empresa teria que pagar se condenada pela Justiça. No Cade, a redução é menor nos casos de cartel. Em vez de 20% do faturamento, há muitos casos em que o acordo (TCC) resulta em um percentual de 15% ou mais.
Isso, porém, em casos de cartel. Para casos de conduta unilateral - como abuso de poder dominante -, a tendência é a multa ser definida em acordo no Cade em percentuais abaixo dos 5% segundo fontes ouvidas pelo JOTA.
A aplicação de um percentual tão alto no conselho guarda na raiz um programa consistente ao longo de muitos anos, com manutenção das decisões no Judiciário - um ciclo que está apenas começando no caso da Lei Anticorrupção.
Alíquota
A multa negociada com a JBS possui, ainda, outros dois aspectos que merecem reflexão: a alíquota e o faturamento.
Foi usado um percentual de “5,62% do faturamento livre de impostos registrado pelas empresas do grupo em 2016”.
No caso do direito da Concorrência, é aplicado o percentual do faturamento, mas apenas do ramo de atividade afetado pelo cartel.
Imagine uma holding que possui operações de construção civil e geração de energia e fecha um TCC sobre um cartel em obras públicas. O desconto, neste caso, será aplicado sobre o percentual de receita obtido apenas com obras e não na produção de eletricidade.
Em outras palavras, o Cade usaria uma fatia menor da pizza para calcular a multa - em relação ao MPF com a JBS. Mesmo assim, não é tão simples.
O Cade leva em conta o faturamento bruto - incluídos os impostos. O MPF teve de optar por outro caminho - uma vez que a Lei 12.846 fixa o “faturamento livre de impostos” como parâmetro.
Não só o Cade usaria uma fatia menor, mas de uma pizza diferente.
O segundo aspecto importante diz respeito ao prazo de pagamento e à correção dos valores. A JBS terá 25 anos para pagar a multa - o Cade já usou alguns anos, mas nunca acima de uma década de prazo. Os valores da multa da empresa de Joesley Batista serão corrigidos pelo IPCA. O direito da Concorrência usa a Selic-Receita.
Compare abaixo os índices:
[gallery columns="2" size="medium" ids="80668,80669"]
Para onde vai o dinheiro e valor da conta
A multa da JBS negociada com a equipe da Lava Jato prevê o pagamento a empresas e entidades prejudicadas por seus crimes. A divisão segue os seguintes parâmetros, segundo o MPF:
25% para a Fundação dos Economiários Federais (Funcef);
25% para a Fundação Petrobras de Seguridade Social (Petros) (25%);
25% para o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES);
12,5% para a União;
6,25% para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
6,25% para a Caixa Econômica Federal.
As multas do Cade são destinadas ao Fundo de Direitos Difusos (FDD), administrado pelo Ministério da Justiça, que usa os recursos para projetos que melhorem a ordem econômica, o direito do consumidor entre outros.
Por fim, a JBS não elimina o pagamento de valores por outros motivos, mesmo com a assinatura do acordo com o MPF. Segundo a legislação, o acordo de leniência não exclui a cobrança de danos causados pela empresa na área cível.
A empresa ainda enfrenta <a href="https://www.jota.info/especiais/lava-jato-poe-credibilidade-da-cvm-em-xeque-25052017">sete investigações na Comissão de Valores Mobiliários</a> pela movimentação de ações por controladores e operações de câmbio nos dias anteriores à divulgação do acordo de leniência em negociação com o MPF. Somente a<a href="https://www.jota.info/justica/suposto-insider-trading-da-jbs-pode-custar-r-254-mi-23052017"> multa por insider trading pode chegar a R$ 254 milhões</a>.

pexels-photo-112781

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

J&F e Lava Jato - Maior multa do mundo, em termos

Os parâmetros usados pelo MPF no acordo de leniência assinado com a empresa