Marina Vieira de Figueiredo

No <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/itbi-tese-fixada-no-stf-tem-sido-mal-interpretada-para-justificar-cobranca-30062023">primeiro artigo</a> desta série procurei demonstrar como a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STF">STF</a>) no julgamento do Tema 796 de Repercussão Geral tem sido interpretada de maneira equivocada para justificar a cobrança do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/itbi">ITBI</a> na integralização de bens ao capital social de pessoas jurídicas. 
De fato, penso ter deixado claro que a Suprema Corte não autorizou, em momento algum, a exigência do tributo sobre bens integralmente destinados ao capital social (ainda que exista divergência sobre o valor atribuído ao imóvel). Pelo contrário: naquele julgado reforçou-se o entendimento no sentido de essas situações são alcançadas pela imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da CR. 
Essa posição, como destaquei naquela oportunidade, não tem sido acolhida pelos Tribunais. Inúmeros são os casos nos quais tem-se legitimado a cobrança de ITBI sobre a diferença entre o valor do imóvel utilizado como parâmetro para a integralização – e que equivale ao montante do capital integralizado – e o valor a ele atribuído pela Municipalidade (“excedente”). 
Contudo, examinando as decisões colegiadas proferidas pelo STF, nota-se que apenas alguns poucos casos foram lá apreciados. E mais: quando isso ocorreu, decidiu-se por não examinar o mérito ou por examiná-lo sem considerar a origem desse suposto “excedente” não integralizado. 
Ao examinar o acórdão proferido pela 1ª Turma no julgamento do Agravo interposto na <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=762280552">Reclamação 52.522</a> (julgamento também em 04/07/2022), verifica-se que a situação era exatamente aquela que descrevi linhas atrás: o contribuinte integralizou um imóvel ao seu capital social (atribuindo-lhe o mesmo valor do capital a integralizar) e o Município, tomando por base o suposto valor de mercado do bem, entendeu que existiria um excedente a ser tributado. 
O Tribunal de origem legitimou a exigência e tal decisão acabou mantida pelo STF sem, contudo, adentrar-se no mérito da questão. Vejamos, a propósito, trecho do voto do relator, ministro Roberto Barroso:
<ol start="6">
<li>
<blockquote class="jota-article__citation">Firmada a premissa de que o valor dos bens imóveis destinados à incorporação ultrapassa o montante necessário para a realização do capital social da empresa, o órgão reclamado decidiu o caso atento às diretrizes fixadas no julgamento do Tema 796, razão pela qual não procede a alegada violação da sistemática da repercussão geral. A única forma de superar a conclusão do julgado seria pelo reexame do debate fático-probatório, o que é inviável em reclamação. O meio processual eleito revela-se, portanto, inadequado para o alcance da finalidade pretendida. Esse é o entendimento já manifestado por ambas as Turmas desta Corte, conforme revelam as seguintes ementas: </blockquote>
</li>
</ol>
Como se vê, a Turma entendeu, essencialmente, que, para decidir se a tese fixada no Tema 796 foi ou não adequadamente aplicada, teria que rever o contexto fático e isso seria inviável naquele momento processual. Manteve, assim, uma decisão que, segundo penso, viola frontalmente o que foi decidido pela corte em Repercussão Geral. 
Quando, por sua vez, se examina a decisão proferida pela mesma 1ª Turma na <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=761875703">Reclamação 53.149</a> (julgamento em 4/7/2022), vê-se que também ali decidiu-se por manter decisão recorrida que afastava a aplicação da imunidade sobre o excedente apurado pela municipalidade. A origem do “excedente”, aliás, está expressamente consignada no acórdão, quando é citada parte de decisão proferida pelo tribunal de origem:
<ol start="18">
<li>
<blockquote class="jota-article__citation"> Por fim, mantida a negativa de seguimento ao julgamento do agravo interno, cujo teor reproduzo na fração de interesse: </blockquote>
</li>
</ol>
<blockquote class="jota-article__citation">“No caso dos autos, verifico que as razões trazidas pela agravante não se mostram aptas a excluir a aplicação à espécie do entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema 796 (RE 796.376/SC) [...] </blockquote>
E, no caso dos autos, concluiu a Turma julgadora que: 
<blockquote class="jota-article__citation">'‘Observo que o capital social da apelante é equivalente a R$ 657.662,00 (fl. 12/19) e que foi apurado, pelo setor de arrecadação do apelado, que os referidos imóveis tem valor venal muito superior ao mencionado capital social, sendo que um dos imóveis foi avaliado em R$ 12.407.107,00 (fl. 133/135). Por isso, a imunidade tributária foi concedida somente até o limite do capital social a ser integralizado”. </blockquote>
<ol start="19">
<li>
<blockquote class="jota-article__citation"> Conforme emerge da decisão agravada, essa orientação perfilha-se ao que decidido por este Supremo Tribunal Federal ao julgamento do RE 796.376/SC (Tema 796), no sentido de que inexiste a imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, da Constituição Federal.</blockquote>
</li>
</ol>
Em momento algum, porém, enfrenta-se a origem desse “excedente” ou mesmo o fato de que, qualquer que seja o valor do imóvel, este passou a integrar, na sua totalidade, o capital da pessoa jurídica, preenchendo, assim, os requisitos para a aplicação do preceito imunizante. 
Situação semelhante se verificou no julgamento, agora pela 2ª Turma, do agravo regimental interposto no <a href="https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&amp;docID=768498441">RE 1.423.898</a>. O ministro Dias Toffoli, relator do feito, deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Município, afastando a aplicação da imunidade sobre suposto “excedente” sem manifestar-se sobre a suposta “diferença”. E, quando do julgamento do agravo regimental, o colegiado manteve tal posicionamento, registrando-se, naquela oportunidade:
<blockquote class="jota-article__citation">Conforme salientado na decisão agravada, tais conclusões vão de encontro ao que foi decidido por esta corte em 5/8/20 no julgamento do RE 796.376/SC em sede de repercussão geral (Tema 796), relator-ministro Marco Aurélio, red. do ac. ministro Alexandre de Moraes, cuja tese assim dispõe: [...]</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">Por fim, infirmar as conclusões da Instância de Origem quanto à existência ou não de excedente na integralização do capital social (reserva de capital) para fins de incidência do ITBI demandaria a incursão no contexto fático-probatório dos autos, providência vedada em sede extraordinária, nos termos da Súmula nº 279/STF.</blockquote>
É curioso observar que, embora o recurso extraordinário da municipalidade tenha sido provido sem exame do contexto fáctico, entendeu-se, quando do julgamento do agravo interposto pelo contribuinte, que a revisão do mérito não seria possível justamente por demandar reexame dos fatos.  
Seja como for, o que essas poucas decisões demonstram é que a Suprema Corte, longe de garantir a observância de suas decisões, têm perpetuado equívocos na sua aplicação ao não fazer o necessário (e indispensável) exame das peculiaridades dos casos sob julgamento, sempre sob o argumento de que demandariam reexame de provas.

cobrança de itbi

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JOTA

Supremo tem perpetuado equívocos ao não fazer o necessário exame das peculiaridades dos casos

ITBI: equívocos na interpretação fixada no Tema 796 e as decisões do STF

STF tem perpetuado os equívocos sobre ITBI ao não fazer o necessário exame das peculiaridades dos casos sob julgamento