Rafael Monteiro Barreto

Pedro Halembeck de Arruda

No último mês, o tema da tributação federal da Selic ganhou mais um capítulo, em que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/superior-tribunal-de-justica">STJ</a>) alterou a tese anteriormente fixada no REsp 1.138.695 (Tema Repetitivo 505). Adequou-a à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 962 da Repercussão Geral, em que foi reconhecida a inconstitucionalidade da incidência de Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. 
Como se sabe, o STJ entendia que os juros incidentes na repetição do indébito tributário seriam tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes. Com a superveniência de entendimento diverso pelo STF, o STJ procedeu à readequação de sua tese anterior, especificamente para os casos de repetição de indébito. 
A novidade, assim, foi a manutenção pelo STJ do seu entendimento anterior pela incidência de IRPJ e CSLL sobre os juros aplicáveis na devolução dos depósitos judiciais, ou seja, mantendo, para essa hipótese, o entendimento de que teriam natureza de lucros cessantes e seriam tributáveis. 
Diante de tal cenário, pergunta-se: com a readequação promovida pelo STJ na tese do Tema 505, limitando-a à hipótese da repetição de indébito tributário, a discussão sobre a incidência de IRPJ/CSLL sobre depósitos judiciais se encerrou? 
<h3>Capítulo encerrado? </h3>
Não se nega a distinção reconhecida pelo STJ. O pagamento extingue o crédito tributário e torna o contribuinte adimplente perante o fisco. Já o depósito judicial apenas suspende a exigibilidade do crédito tributário em discussão, com o levantamento dos valores pelo contribuinte, ao final, em caso de êxito. 
O pagamento de tributo posteriormente reputado indevido também implica reconhecer que a União esteve em mora no seu dever de restituir o contribuinte. Essa conclusão fundamentou o entendimento do STF no Tema 962 de que os juros sobre o indébito tributário seriam moratórios, ou seja, com caráter indenizatório. Por outro lado, inexiste mora da União em seu dever de restituir o contribuinte no caso dos depósitos judiciais, já que não houve pagamento ao fisco, mas seu mero depósito em conta vinculada ao juízo. 
Essa distinção parece ter fundamentado a conclusão da 1ª Seção do STJ de que a Selic incidente sobre o depósito judicial possuiria natureza de juros remuneratórios, acarretando acréscimo patrimonial. 
Contudo, a nosso ver, seguem vigentes relevantes fundamentos advindos da ratio decidendi firmada pelo STF no Tema 962, cuja análise é salutar no atual sistema de precedentes trazido pelo Código de Processo Civil. 
Bem leciona o ministro Gilmar Mendes[1] que “o efeito vinculante da decisão não está restrito à parte dispositiva, mas abrange também os próprios fundamentos determinantes”. Justamente à luz desse entendimento, acreditamos que algumas questões seguem sem resposta. 
Isso porque, é inegável que a Selic também é aplicada aos depósitos judiciais e esse índice de evolução patrimonial foi considerado não remuneratório pelo STF no Tema 962. 
Ainda que não seja hipótese de indébito e não se possa afirmar categoricamente tratar-se de juros moratórios, inegável que a evolução do dinheiro é igual nas duas situações, sendo lógica a aplicação da ratio decidendi de que não houve acréscimo patrimonial. 
À luz do princípio da igualdade, a escolha da via judicial, com a realização do depósito, não parece critério de discriminem suficiente para afastar essa lógica. E isso, especialmente no contexto em que o desembolso não é promovido por liberalidade, mas por ato ilegal praticado pelo poder público, e essa privação permanece até o trânsito em julgado da decisão final, o que sabidamente leva bastante tempo para ocorrer. 
Além disso, nos parece que os votos dos ministros no Tema 962/STF vinculam a natureza indenizatória da Selic ao lapso temporal pelo qual o contribuinte esteve privado do dinheiro. O ato ilícito do fisco que causa prejuízo ao contribuinte consiste “no não pagamento dos valores em dinheiro aos quais tem direito o credor nas datas estabelecidas”. 
Assim, a ratio decidendi do STF está orientada pela perspectiva do contribuinte e do lapso temporal pelo qual ficou desprovido de montantes aos quais fazia jus. Tanto é assim que o ministro Dias Toffoli exemplifica medidas que o contribuinte teria que adotar por não acessar os valores recolhidos em excesso (uso de crédito rotativo e/ou da linha de crédito do cartão de crédito, obtenção de empréstimos etc.), e que não tem relação direta com atos do Fisco, estando atreladas ao lapso temporal e aos gastos a mais que o contribuinte suportou enquanto foi indevidamente privado dos recursos. 
Por essas razões, nos parece que a conclusão do STJ pela tributação dos juros Selic sobre os depósitos merece segunda reflexão, pois, se o dinheiro é retirado da posse do contribuinte e fica à disposição da União[2], à luz do Tema 962/STF, os respectivos juros se destinam a recompor, isto é, indenizar as perdas suportadas pelo particular. 
Embora, em teoria, o depósito consista em ativo do contribuinte, na prática seu efeito é semelhante ao do indébito, pois os valores desembolsados pelo sujeito passivo são imediata e integralmente fruídos pelo suposto credor. 
Resta aguardar como o tema se desenrolará no STJ e, quiçá, no STF. Ainda que afastada a repercussão geral da controvérsia (ARE 1.405.416), nos parecem pendentes relevantes questões constitucionais a serem dirimidas no STF. Não seria, aliás, a primeira vez que a Suprema Corte reveria seu posicionamento sob novo enfoque – isso já ocorreu em ao menos três temas de repercussão geral (Temas 1.061, 756 e 906). 
<h3>Possíveis próximos capítulos </h3>
Indébito tributário atualizado por índice distinto da Selic 
Em que pese o Tema 962/STF não abarcar expressamente outros índices que reflitam juros e correção monetária na repetição do indébito, parece-nos que os fundamentos utilizados pela Suprema Corte deveriam amparar o afastamento da incidência de IRPJ/CSLL também sobre esses índices distintos da Selic, eventualmente praticados por outros entes políticos (estados e municípios). 
A própria PGFN, no Parecer SEI 11469/2022/ME, reconhece ter o STF afastado da incidência do IRPJ/CSLL, na repetição de indébito, dois componentes da Selic: 1) os juros de mora, por sua natureza de danos emergentes; e 2) a correção monetária, por não gerar incremento patrimonial. 
Ou seja, apesar de o caso concreto examinar a Selic, parece-nos que o STF se debruçou sobre a natureza jurídica dos índices que remuneram o indébito tributário recuperado pelo contribuinte, atribuindo-lhes natureza jurídica indenizatória, de modo a afastar a incidência de IRPJ/CSLL. 
Juros na inadimplência de contratos entre particulares
A 1ª Seção do STJ também reconheceu que o STF trouxe para o conceito de indenização o tecnicamente chamado “dano remoto” (ou dano indireto). Ou seja, a Selic possui natureza indenizatória ao menos na hipótese em que há mora do devedor. 
À luz do artigo 404 do Código Civil, uma dessas hipóteses é justamente na inadimplência de contratos entre particulares, pois o credor não tem acesso aos valores por lapso temporal, sendo a recuperação extemporânea acrescida de juros e correção monetária, que podem até corresponder à própria Selic. 
Nesse caso, sendo os juros e a correção monetária legalmente indicados como parcela destinada a indenizar e reparar os danos suportados pelo credor em razão da mora do devedor, parece-nos que devem ser aplicados os fundamentos do Tema 962/STF. 
Eis outro tema que o STJ segue aplicando sua orientação anterior, mas que também nos parece merecer segunda leitura à luz da ratio decidendi do Tema 962/STF.
<hr />
[1] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
[2] Por força de determinação legal expressa contida no artigo 1º, §2º, da Lei 9.703/98, os depósitos judiciais são direcionados à Conta Única do Tesouro Nacional.

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JOTA

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