Alan Adualdo Peretti de Araujo

No final de 2022, a Receita Federal editou a Instrução Normativa 2.121/2002 (IN RFB 2.121/2022), por meio da qual, em seus 810 artigos e 25 anexos, consolidou “as normas sobre a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação".
As alterações são inúmeras e certamente trarão dúvidas e debates entre os contribuintes e o fisco, na apuração e no recolhimento dessas duas contribuições que, desde a sua origem, figuram entre os tributos mais complexos e controversos do nosso sistema tributário.
A criação do regime não cumulativo de recolhimento dessas contribuições trouxe ainda mais complexidade. A etapa da adoção de créditos ganhou destaque como um dos pontos de maior atrito, gerando incontáveis embates sobre inconstitucionalidades e ilegalidades.
É justamente sobre a tomada de créditos, entre diversos outros pontos, que chama atenção a inovação trazida pelo inciso II do artigo 170 da IN RFB 2.121/2022, que passou a vedar a inclusão do Imposto sobre Produtos Industrializados (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/ipi">IPI</a>) incidente na venda do bem pelo fornecedor no creditamento de PIS/Cofins.
Trata-se de inovação em relação às instruções normativas anteriores (IN SRF 247/2002, IN SRF 404/2004 e IN RFB 1.911/2019), as quais eram claras em reconhecer o direito ao creditamento das contribuições PIS/Cofins sobre o IPI não recuperável incidente nas aquisições de bens. A inovação também conflita com as disposições do Decreto 4.524/2002 ainda em vigor.
Nessa mesma linha, cabe lembrar que a Solução de Consulta 579 Cosit, de 20 de dezembro de 2017, reconheceu que “o IPI não recuperável destacado pelos fornecedores nas notas fiscais de venda integra o valor de aquisição de bens destinados a revenda para efeito de cálculo do crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na sistemática não cumulativa".
O ponto importante é que as instruções normativas anteriores e a referida solução de consulta simplesmente regulamentaram e aplicaram o artigo 3º, I, da Lei 10.637/2002, e o artigo 3º, I, da Lei 10.833/2003, os quais possuem redações inalteradas desde 2004.
Como não houve alteração legal, a recentemente editada IN RFB 2.121/2022 inovou e extrapolou o seu poder de regulamentar, majorando tributo de forma ilegal e inconstitucional, incorrendo em violação ao princípio da legalidade tributária, tendo em vista a ausência do necessário suporte em lei.
Reforçando ainda mais a invalidade da vedação à inclusão do IPI não recuperável no cálculo dos créditos de PIS/Cofins trazida pela IN RFB 2.121/2022, o próprio Poder Executivo editou a Medida Provisória 1.159, de 12 de janeiro de 2023, por meio da qual, entre outras providências, alterou dispositivos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, justamente para vedar a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos de PIS/Cofins.
Ao adotar o mecanismo da medida provisória, com força de lei, para vedar a inclusão do ICMS no cálculo dos créditos de PIS/Cofins, mas efetuar a mesma vedação relativa ao IPI por meio de simples instrução normativa, o próprio Poder Executivo deixou clara a ilegalidade e inconstitucionalidade da alteração efetuada sem lei.
Por fim, a referida medida provisória expressamente dispõe que a vedação à inclusão do ICMS no cálculo dos créditos de PIS/Cofins somente produzirá efeitos “a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação”, em respeito à noventena constitucional, o que tampouco foi respeitado pela IN RFB 2.121/2022, ao vedar de imediato a inclusão do IPI não recuperável na adoção dos créditos de PIS/Cofins, cuja consequência natural é a majoração prematura e indevida das referidas contribuições.
Diante desse cenário, os contribuintes que se sentirem lesados possuem bons argumentos para se defenderem de mais esse aumento indevido de PIS/Cofins.

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Criação do regime não cumulativo de recolhimento dessas contribuições trouxe ainda mais complexidade

IPI deve continuar a gerar créditos de PIS/Cofins

IPI: Criação do regime não cumulativo de recolhimento dessas contribuições trouxe ainda mais complexidade