Lucas Martini de Aguiar

Os <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/fip">fundos de investimento em participação</a> (FIP) são importantíssimos para o mercado de private equity, alavancando o desenvolvimento da economia e o empreendedorismo no Brasil. Naturalmente, o tratamento tributário conferido aos seus investidores possui um impacto direto no crescimento desse setor.
Hoje, como regra geral, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos na alienação (fora de bolsa), resgate ou amortização das cotas de FIP estão sujeitos à incidência do IRRF à alíquota de 15%.
Excepcionalmente, a legislação prevê regime específico para investidores não residentes no Brasil, que invistam no país de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo CMN, consistente na redução da alíquota do IRRF para 0%. O legislador justificou esse regime como um incentivo ao segmento de venture capital, atraindo recursos externos.
Para a fruição desse regime, a <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11312.htm#:~:text=LEI%20N%C2%BA%2011.312%2C%20DE%2027%20DE%20JUNHO%20DE%202006.&amp;text=Reduz%20a%20zero%20as%20al%C3%ADquotas,1996%3B%20e%20d%C3%A1%20outras%20provid%C3%AAncias%20.">Lei 11.312/2006</a> estabeleceu requisitos relacionados i) à limitação da participação do investidor não residente no FIP (Teste dos 40%); ii) à limitação do portfólio de investimentos do FIP; e iii) à jurisdição de domicílio do investidor.
A esse respeito, foi recentemente publicada a <a href="https://www.congressonacional.leg.br/materias/medidas-provisorias/-/mpv/154767">MP 1137/22</a>, que promove alterações potencialmente positivas para aumentar a segurança jurídica e atratividade dos FIPs para investidores não residentes, em especial a revogação do Teste dos 40%.
No entanto, a MP 1137/22 também propõe uma alteração bastante polêmica: a retirada da possibilidade de beneficiários de regimes fiscais privilegiados (RFP) usufruírem do regime especial.
Isso porque a regra anterior prescrevia que o regime não se aplicaria “aos residentes ou domiciliados em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a 20%”, ao passo que a MP 1137/22 propõe que o regime “não se aplica ao cotista que seja residente ou domiciliado em país com tributação favorecida ou beneficiário de regime fiscal privilegiado, nos termos do disposto nos art. 24 e art. 24-A da Lei nº 9.430, de 1996.”.
É interessante notar que a regra não fazia remissão a “país com tributação favorecida” (PTF), tampouco ao artigo 24 da Lei 9.430/1996, do qual a sua definição pode ser extraída. Isto é: países que não tributem a renda ou que a tributem à alíquota inferior a 20%, bem como aqueles que não permitam o acesso a informações sobre composição societária, titularidade ou identificação do beneficiário efetivo de rendimentos atribuídos a não residentes.
Assim, o conceito anterior era mais restrito do que PTF, de forma que a alteração da MP 1137/22 não apenas adota expressamente PTF, como passa a atingir, também, RFP.
No entanto, essa não parece ser a escolha mais acertada por parte do legislador, afastando-se do alinhamento ao objetivo precípuo do regime especial, ao promover indevida equiparação entre PTF e RFP, tratando-os indistintamente como “paraísos fiscais”.
É verdade que existem situações em que as consequências são comuns para PTF e RFP. Por exemplo: regras de preços de transferência; regras de subcapitalização; e regras especiais de dedutibilidade de pagamentos ao exterior.
Contudo, não há justificativa para tal equiparação no caso do regime especial aplicável aos FIPs, sob pena de uma indevida aplicação “simbiótica”, que atrela os PTF com os RFP, quando, na verdade, nem todas as consequências que a lei atribui a um tipo se podem aplicar ao outro<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Enquanto o conceito de PTF qualifica uma jurisdição (por exemplo, Ilhas Virgens Britânicas), o RFP diz respeito ao regime de tributação aplicável à pessoa não residente ou à operação praticada, de forma individualizada (por exemplo, LLCs em Delaware, nos EUA).
Existem 4 modalidades de RFP: i) “nula ou de baixa tributação”: não tributa a renda ou tributa à alíquota máxima inferior a 20%, só que não relacionado à jurisdição, mas sim a um determinado regime tributário específico disponível; ii)  “ring fencing”: tratamento fiscal preferencial a não residentes, isolando as operações beneficiadas do mercado interno; iii) “territorialidade”: no qual rendimentos não são tributados ou o são em alíquota máxima de 20% por terem sido auferidos fora do país. O fundamento da não tributação é a origem externa do rendimento, não sendo RFP os casos em que as leis internas se aplicam independentemente da origem dos rendimentos; iv) “opacidade”: consistente no fato de não ser permitido o pleno acesso a informações.
Dessas modalidades, duas se referem a atributos que também caracterizam os PTF (baixo nível de tributação; e opacidade), enquanto as outras duas (ring fencing; e territorialidade) são próprias de RFP, sendo claro que ambas buscam beneficiar rendimentos auferidos em outras jurisdições. Ou seja, estimulam o beneficiário do RFP a aplicar os seus recursos no exterior. É o caso, por exemplo, de investir no Brasil por meio de FIP.
Não é à toa que o uso de entidades beneficiárias de RFP é justificado, nas estruturas globais, pela conveniência e liberdade societária em geral conferida por tais jurisdições, como forma eficiente de gerir o fluxo de recursos financeiros entre os distintos investidores e receptores dos investimentos, dentre eles o FIP<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Ou seja, os RFP reúnem investidores incentivados a aplicar recursos em outras jurisdições. Assim, ao excluir os RFP do regime especial, a MP 1137/22 acaba por desestimular o investimento estrangeiro no Brasil.
Ainda que o intuito do legislador seja o de criar uma suposta ‘norma antielisiva’, relativa a casos de interposição de holding em “paraísos fiscais” para um beneficiário final residente no Brasil, os malefícios que esse desestímulo ao investidor estrangeiro irá gerar não são justificados. A Receita Federal, com base no ADI 5/2019, já tem fiscalizado e autuado casos de suposto dolo, fraude ou simulação relativos à identificação do beneficiário efetivo do regime especial.
Também é importante ressaltar que essa equiparação entre PTF e RFP não é coerente sob uma perspectiva sistemática, ao analisarmos as hipóteses de aplicação da alíquota agravada de IRRF de 25% para rendimentos auferidos no Brasil por não residentes fiscais.
Isso porque ao excluir o Teste dos 40% como requisito à fruição do regime especial, a MP 1137/22 deixou de condicionar a sua aplicação à pulverização da composição dos cotistas do FIP, o que aproxima conceitualmente o FIP à utilização de holding controladora de investimentos no Brasil. Ou seja, na ausência da regra do Teste dos 40%, permite-se a utilização do FIP como um veículo de investimento privado em sociedades controladas pelo não residente<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Nesse sentido, considerando tal aproximação com os investimentos estrangeiros realizados no Brasil via holding no exterior, é importante ressaltar que não há tratamento igual entre PTF e RFP relativamente à aplicação de alíquota agravada de IRRF. Os primeiros estão sujeitos à alíquota agravada, ao passo que os segundos estão submetidos à regra geral (por exemplo, SC SRRF04-Disit n.º 52/2010).
Assim, parece mais acertada a redação proposta pelo <a href="https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2288389">PL 2337/2021</a>, que condiciona a aplicação do benefício fiscal de IRRF apenas ao investidor de FIP ser residente ou domiciliado em jurisdição não considerada como PTF, nos termos do artigo 24 da Lei 9.430/1996.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p.  302/306.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a>MIRAS, Clarissa Gianetti Machado. FERREIRA, Marco. “Análise dos aspectos tributários aplicáveis aos fundos de investimento em participações no caso de cotistas residentes em ‘paraísos fiscais’”. In LORIA, Daniel Abraham; e LAULETTA, Andrea Bazzo (Coord.). Tributação de Fundos de Investimento. São Paulo: Quartier Latin, 2022, pp. 229/248.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a>TONANNI, Fernando; MARRARA, Bruna; e TORRENTE, Clarissa. “Tributação dos rendimentos auferidos por cotistas residentes no exterior decorrentes do investimento em fundos de investimento em participações – FIPs”. In LORIA, Daniel Abraham; e LAULETTA, Andrea Bazzo (Coord.). Tributação de Fundos de Investimento. São Paulo: Quartier Latin, 2022, pp. 191/228.

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JOTA

Redação proposta pelo PL 2337/2021 parece mais acertada do que a da recém-publicada MP 1137/22

Investimentos estrangeiros em FIP e regimes fiscais privilegiados

Redação proposta pelo PL 2337/2021 parece mais acertada do que a da recém-publicada MP 1137/22