Existe hoje relativo consenso, entre técnicos e acadêmicos dos setores de infraestrutura, na opinião pública e no meio político, de que investimentos em infraestrutura são importantes para o crescimento econômico. Apesar disso, o Brasil vem investindo pouco nesse setor nas últimas décadas.¹ Como consequência, a qualidade de nossa infraestrutura, que já era baixa, tem se deteriorado ainda mais.²

Para voltarmos a crescer, o Brasil precisa investir mais em estradas, ferrovias, portos, saneamento (água, esgoto e resíduos sólidos) e energia. Porém, como o Estado se encontra em grave crise fiscal, não se pode contar com uma elevação dos investimentos públicos nessas áreas.³ A única solução factível, nesse momento, é o investimento privado.

+JOTA: Assine o JOTA e não deixe de ler nenhum destaque!

Infelizmente, o volume de investimentos privados em infraestrutura no Brasil ainda é baixo diante das enormes necessidades do país.⁴ Os investimentos privados realizados no Brasil, ainda que somados aos investimentos públicos, têm alcançado patamares inferiores ao de outros países no mesmo estágio de desenvolvimento, ficando muito próximos da taxa de depreciação da infraestrutura existente.⁵

Entres as causas desse déficit de investimentos privados, destacam-se as seguintes:

Insuficiência de Projetos: O número de licitações de projetos de infraestrutura realizadas pelo governo é ainda muito baixo. O setor privado quer investir em infraestrutura, mas não existem projetos suficientes para atender essa demanda.

Obstáculos Institucionais: O ambiente institucional brasileiro apresenta sérios problemas: (a) as agências reguladoras estão enfraquecidas; (b) o processo de licenciamento socioambiental e dos órgãos que cuidam de patrimônio histórico e arqueológico é moroso e seu resultado, imprevisível; e (c) os excessos cometidos pelos órgãos de controle têm criado insegurança jurídica e, dessa forma, inibido a tomada de decisões por agentes públicos relativas a projetos de infraestrutura.

Projetos Mal Estruturados: Diversos projetos licitados pelo Estado têm falhas graves, entre as quais: (a) combinação de obras públicas em andamento com concessões; (b) estruturas de financiamento público que incentivam contratações inexequíveis; e (c) contratos que alocam riscos de forma incorreta.

Neste artigo, faremos uma síntese dos principais obstáculos para o investimento privado em infraestrutura no Brasil e apresentaremos algumas propostas para mitigar os problemas apontados. Em anexo, incluiremos texto de alterações legislativas que entendemos importantes.

1. Insuficiência de Projetos

O principal obstáculo para o investimento privado em infraestrutura no Brasil é, sem dúvida alguma, a falta de projetos. Embora o ambiente regulatório brasileiro seja falho e muitos contratos licitados sejam ineficientes, o interesse do setor privado permanece significativo. Não falta interesse, nem dinheiro; faltam projetos.

É verdade que as recentes condenações por corrupção afastaram muitas construtoras do setor, mas outros investidores têm surgido, como empresas estrangeiras, investidores financeiros e outras empresas nacionais. Além disso, o atual ambiente de baixas taxas de juros, no Brasil e no mundo, tem aumentado a disponibilidade de recursos para infraestrutura.

O problema é que o Estado brasileiro não tem sido capaz de estruturar projetos na quantidade e frequência desejadas pelo setor privado e necessárias para o país. Além de não ter recursos para investir, o Estado brasileiro perdeu a capacidade de preparar os estudos técnicos, projetos, editais e contratos necessários para as licitações de infraestrutura.

Sem capacidade para desenvolver esses projetos, o Estado tem recorrido a consultores do setor privado. Ocorre que as leis que regem a seleção desses consultores tornam muito difícil contratar empresas qualificadas. Por causa disso, o setor público acaba contratando mal, do que resultam estudos e projetos mal feitos e, muitas vezes, inúteis.

Para contornar esse problema, diversos mecanismos vem sendo adotados pelos gestores públicos, como a criação de fundos para estruturação de projetos em organismos multilaterais, organização de empresas privadas de interesse público para contratar estudos e, por fim, a aceitação de estudos preparados diretamente pelos interessados em investir no setor.⁶

Embora alguns desses mecanismos tenham tido algum sucesso, o fato é que, por limitações que lhes são inerentes, ou em virtude de restrições impostas pelos órgãos de controle, eles não são suficientes. Para estruturar projetos no ritmo desejado, duas medidas adicionais nos parecem necessárias:

as normas que regem a contratação de estudos e projetos de infraestrutura devem ser modificadas, de modo a permitir a contratação rápida de consultores de qualidade; e

a União deve formar uma ou mais equipes técnicas compostas de um número suficiente de engenheiros, economistas e advogados para planejar, contratar e supervisionar os trabalhos realizados pelos consultores.

A União deu um passo importante nessa direção ao criar uma área de estruturação de projetos no Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES. Mais recentemente, a Medida Provisória – MPV n° 882, de 3 de maio de 2019, conferiu ao BNDES a capacidade de contratar estudos e projetos por meio de um procedimento licitatório mais flexível, denominado colação.

Essa MPV é um grande avanço, mas não resolve o problema das contratações de estudos e projetos, por duas razões. Primeiro, porque as regras legais referentes ao procedimento de colação apresentam deficiências que podem tornar inviável sua utilização. Segundo, porque a colação é um procedimento complexo, que pode atrasar contratações mais simples.

É por isso que propomos, em anexo, algumas alterações à MPV n° 882/99 que mitigam os problemas do procedimento de colação. Além disso, propomos a criação de um procedimento de contratação inspirado nos procedimentos utilizados por organismos multilaterais, denominado “contratação por lista”, que poderá ser usado com velocidade pelo BNDES para contratar estudos e projetos técnicos de menor complexidade.

Na contratação por lista, o BNDES escolheria de 3 a 7 empresas de reconhecida capacitação técnica e as convidaria a apresentar propostas para realizar os estudos e projetos requisitados. Partindo-se do pressuposto que todas empresas convidadas seriam qualificadas para realizar os trabalhos, a licitação poderia ser realizada rapidamente, outorgando-se o contrato àquela que apresentasse o melhor preço.

Acreditamos que, se a área de estruturação de projetos do BNDES dispuser dos recursos humanos e financeiros necessários, o que não parece ser um problema dado o enorme capital humano e financeiro acumulado no banco, o número de projetos de infraestrutura licitados no Brasil pode dar um salto se a MPV n° 882/99 for aprovada pelo Congresso com as alterações sugeridas no anexo.

2. Obstáculos Institucionais

Uma vez resolvido o problema da falta de projetos, o segundo obstáculo para os investimentos privados em infraestrutura são as deficiências institucionais, a começar pelas próprias agências reguladoras setoriais, que tem perdido sua autonomia e atuado de maneira pouco técnica.

Essas agências foram criadas para serem independentes em relação ao governo justamente para dar segurança aos investidores privados. Contudo, ao longo dos anos, essa independência foi sendo solapada por meio de diversos expedientes jurídicos e financeiros.⁷ Obviamente, esse tipo de interferência reduziu o apetite do setor privado por investimentos no setor.

A recém-sancionada Lei n° 13.848, de 25 de junho de 2019, procurou reverter essa tendência, por meio dos seguintes mecanismos:

exigência de que os diretores das agências tenham formação acadêmica e experiência profissional compatíveis com os cargos que ocupam;

aprimoramento das regras referentes ao escalonamento do mandato dos diretores das agências, evitando alterações bruscas na composição das diretorias; e

supressão da figura do diretor interino, que era nomeado e podia ser demitido pelo Presidente da República sem contar com a chancela do Congresso Nacional.

Essas medidas devem ter impacto positivo sobre os investimentos em infraestrutura no Brasil nos próximos anos. Porém, elas não serão suficientes para dar segurança aos investidores se o próprio Poder Executivo não estiver comprometido com a independência das agências. Esse comprometimento é absolutamente essencial para dar a segurança necessária ao setor privado.⁸

Outro entrave institucional é a morosidade e imprevisibilidade do processo de licenciamento ambiental. Muitas obras no Brasil estão paradas, atrasadas ou tiveram sua viabilidade financeira comprometida por questões ambientais. Esse é um problema que precisa ser enfrentado se quisermos destravar os investimentos em infraestrutura no país.

Não estamos questionando a importância do licenciamento ambiental e, muito menos, da proteção ao meio ambiente. Contudo, o sistema atual nos parece inadequado para atrair investimentos, pois ele é excessivamente lento e as condições impostas ao final do processo são imprevisíveis, chegando ao ponto de inviabilizar licitações já realizadas.

Nenhum de nós é especialista em direito ambiental e, por isso, não faremos sugestões específicas sobre o processo de licenciamento em si. Contudo, nossa experiência em projetos de infraestrutura nos leva a acreditar que seria possível tornar esses procedimentos mais rápidos e previsíveis sem perda de efetividade na proteção do meio ambiente.

De qualquer modo, até que isso ocorra, precisamos lidar com o modelo atual. Nesse contexto, existem duas alternativas:

só licitar os projetos após a licença prévia ambiental, o que seria ideal em termos de clareza e segurança para o investidor privado, mas implicaria perda de velocidade e eficiência; ou

licitar os projetos sem a licença prévia ambiental, o que é mais rápido e eficiente, mas aumenta os riscos do projeto e exige uma disciplina contratual bem mais detalhada.

Em teoria, todos os projetos só deveriam ser licitados com o licenciamento ambiental, pois isso eliminaria os riscos de atraso no licenciamento e permitiria que todos os licitantes soubessem de antemão quais são os custos envolvidos. Entretanto, isso não é recomendável na prática, já que o setor público tem muita dificuldade para desenvolver os projetos e estudos necessários para obter o licenciamento.

Atualmente, o setor público licita contratos de concessão e parcerias público-privadas – PPPs com base em anteprojetos de engenharia, que podem ser elaborados em prazos exíguos. Para que as licenças ambientais fossem expedidas antes da licitação, o poder público teria que ir além do anteprojeto e preparar o próprio projeto básico, bem como os estudos e relatórios de impacto ambiental.

Isso não seria um problema se o setor público fosse capaz de preparar ou contratar esses estudos e projetos junto ao setor privado. Mas, hoje, não é. Esses estudos são complexos e requerem mão-de-obra especializada, que o setor público tem enorme dificuldade para contratar, como vimos anteriormente.

Além disso, a realização do projeto básico antes da licitação é ineficiente. Uma das vantagens de se realizar a licitação apenas com anteprojetos é que é mais eficiente deixar para o setor privado a definição soluções de engenharia mais baratas ou mais duradouras.⁹ Esses ganhos de eficiência seriam perdidos com o licenciamento ambiental prévio, pois a licença ambiental só é normalmente emitida após a definição do projeto básico de engenharia.

Diante disso, acreditamos que a melhor alternativa é licitar os projetos sem a licença prévia ambiental, mas estabelecer nos respectivos contratos, com clareza e precisão, quais são as atribuições e riscos assumidos por cada uma das partes.

Nesse sentido, acreditamos que as responsabilidades e riscos relativos ao licenciamento ambiental devam ser atribuídos da seguinte forma:¹⁰

Realização dos Estudos: Como os investidores privados têm mais facilidade para contratar consultores, parece adequado que eles sejam responsáveis pela realização dos estudos e relatórios de impacto ambiental necessários para o licenciamento ambiental. Nesse sentido, o contrato de concessão deve estabelecer os prazos e parâmetros para apresentação desses estudos pelo investidor privado após a licitação, prevendo inclusive sanções para estudos inadequados ou apresentados com atraso.

Obtenção das Licenças: Em projetos greenfield, cujo licenciamento ambiental é complexo, é recomendável que o Estado seja responsável pela obtenção das licenças, já que ele tem uma interlocução mais fácil com os órgãos ambientais, sobretudo quando eles pertencem ao mesmo nível de governo. Alternativamente, pode-se delegar essa atribuição para o setor privado, desde que os riscos relacionados ao licenciamento sejam assumidos pelo setor público. Já em projetos brownfield, cujo licenciamento ambiental tende a ser menos complexo, pode-se admitir, em alguns casos, que a responsabilidade e até mesmo os riscos associados à obtenção das licenças sejam transferidos para o setor privado, pois este terá condições de estimar o respectivo custo e tomar as medidas necessárias para concluir o processo.

Mitigantes e Compensações: Para concessão das licenças, os órgãos ambientais normalmente impõem condicionantes destinadas a mitigar ou compensar danos ambientais resultantes da obra. Os custos de implementação dessas mitigantes e compensações são elevados, incertos e estão fora do controle do investidor privado, razão pela qual eles devem ser integralmente assumidos pelo setor público, seja mediante acréscimos posteriores de tarifa ou pagamentos adicionais diretos ao investidor.

Acreditamos que, com a atribuição clara de responsabilidade e riscos delineada acima, será possível licitar projetos com a celeridade adequada e sem muitas complicações ambientais. Esse arranjo pode funcionar a contento até que o processo de licenciamento brasileiro seja tornado mais célere e mais previsível ou até que o setor público seja capaz de realizar o licenciamento ambiental antes da licitação da obra de infraestrutura.

Outro problema institucional a ser enfrentado – talvez o mais grave de todos – são os excessos cometidos pelos órgãos de controle, sobretudo os tribunais de contas, em sua atividade de fiscalização. Não contentes em fiscalizar a regularidade das licitações e contratos, esses órgãos passaram a avaliar, segundo seus próprios critérios, o mérito de decisões políticas e econômicas subjacentes a esses projetos.

Atualmente, os tribunais de contas se sentem legitimados a opinar sobre qual deve ser o custo máximo de determinadas obras, qual o nível de serviço adequado a uma concessão, quais alterações de escopo podem ou não ser realizadas pelo regulador em contratos de concessão, quando e como deve ser feito o reequilíbrio econômico-financeiro de determinados contratos, quais as regras a serem adotadas para adequação dos contratos a mudanças no seu ambiente econômico, e qual o nível de informação adequado aos usuários.

Esses são assuntos complexos, sobre os quais diferentes agentes públicos, agindo de boa-fé, podem evidentemente discordar. Não faz sentido algum que os órgãos de controle estabeleçam critérios para esse tipo de decisão, muito menos que imponham penalidades a agentes públicos que tenham decidido de forma diferente, sobretudo quando a opinião dos órgãos de controle sobre o assunto ainda é desconhecida.

Com o legítimo intuito de aumentar a eficiência do setor público e combater a corrupção, os órgãos de controle têm extrapolado suas funções, provocando verdadeira paralisia na administração pública, pois os agentes públicos não querem mais decidir nem agir por receio de punições. Dessa forma, estudos são adiados, licitações são canceladas, contratos se deterioram (quando podiam ser modificados ou reestruturados)¹¹ e os investimentos necessários não saem do papel.¹²

O Congresso Nacional procurou coibir esses excessos por meio da Lei n° 13.655, de 25 de abril de 2018, que estabeleceu diversos parâmetros para a atuação dos órgãos de controle. Contudo, a edição dessa lei não nos parece ter sido suficiente, pois os órgãos de controle não tem mudado sua postura.

Parece adequado, por isso, que o Superior Tribunal de Justiça e o próprio Supremo Tribunal Federal se manifestem sobre o assunto, reconhecendo a validade dos limites impostos aos órgãos de controle pela Lei n° 13.655/18.¹³ Somente uma decisão clara e definitiva dos tribunais superiores sobre a matéria pode pacificar a questão.

3. Projetos Mal Estruturados

Como vimos, o número de projetos licitados no Brasil é pequeno diante da necessidade.¹⁴ Para piorar as coisas, alguns desses projetos são mal estruturados, comprometendo sua viabilidade econômica e limitando seu impacto. Diversas falhas foram cometidas nos últimos anos; é preciso aprender com elas.

Várias obras estão hoje paradas por que o Estado resolveu realizá-las mediante uma combinação de obra pública e concessão ao setor privado. Nesses projetos, o Estado ficava responsável pela execução de parte das obras que deveriam ser assumidas pelo setor privado uma vez concluídas. Como era de se esperar, o Estado não conseguiu completar essas obras, o que afetou a viabilidade econômica das respectivas concessões.¹⁵

Esse tipo de arranjo não tem qualquer sentido econômico e não deveria ser repetido. Concessões são outorgadas justamente porque o setor privado consegue realizar as obras de maneira mais eficiente. É um completo absurdo, portanto, fazer uma concessão e deixar uma parte das obras ao encargo do setor público.

Um outro problema que precisa ser consertado diz respeito ao percentual dos recursos financeiros de cada projeto que era oferecido pelo Estado. Em alguns projetos, o Estado oferecia quase todo o dinheiro necessário para a obra, por meio de participações minoritárias no capital, financiamentos de bancos públicos e pagamento parcelado de outorgas.

Como os licitantes sabiam que iriam colocar muito pouco capital em jogo, muitos deles faziam propostas agressivas apenas para garantir que as construtoras que integravam os seus grupos econômicos realizassem as obras de infraestrutura da concessão. Posteriormente, se a concessionária não fosse capaz de arcar com seus compromissos, eles não teriam grandes prejuízos, pois os recursos utilizados pertenciam ao Estado.¹⁶

Para coibir esse tipo de atitude oportunista, não é necessário proibir, como já exigiu o TCU em projetos de concessão de rodovias recentes¹⁷, que as construtoras sejam sócias das concessionárias de infraestrutura. Isso reduziria desnecessariamente a competição nas licitações, sem grandes vantagens para o setor público. A nosso ver, a medida correta a ser tomada é reduzir a oferta de dinheiro público e exigir um maior comprometimento financeiro do concessionário com o projeto.

Isso pode ser feito mediante as seguintes medidas:

limitar o percentual dos investimentos que pode ser financiado pelo BNDES e outros bancos públicos;

exigir que uma parte significativa da outorga cobrada pela concessão seja paga à vista;

condicionar a celebração do contrato à apresentação de garantias de execução das respectivas obras.

Essas medidas aumentarão o grau de comprometimento financeiro e também o nível de risco assumido pelos investidores, financiadores e seguradores envolvidos nos projetos, removendo assim os incentivos para que sejam apresentadas propostas inexequíveis na esperança de uma renegociação posterior do contrato.

Por outro lado, embora seja necessário fazer com que os investidores assumam riscos financeiros maiores nos projetos, é preciso protegê-los contra os riscos que estão fora do seu controle e que o Estado pode absorver de maneira mais eficiente, sobretudo aqueles decorrentes da própria ação estatal.

Em nossa opinião, os contratos de concessão e PPP devem deixar claro que os seguintes riscos devem ser absorvidos pelo Estado:¹⁸

riscos relativos a eventos controláveis pelo Estado;

riscos não-controláveis por qualquer das partes para os quais não exista cobertura no mercado de seguros;

riscos associados ao atraso ou não-obtenção de autorizações e licenças necessárias para a realização de obras, desde que o concessionário tenha agido com diligência para obtê-las.

4. Conclusões

Em síntese, nossas conclusões e recomendações são as seguintes:

a falta de projetos é o principal problema a ser enfrentado se quisermos elevar os investimentos privados em infraestrutura;

para aumentar o número de projetos licitados, são necessárias alterações legislativas nas regras que regem a contratação de consultores pelo setor público;

a legislação reforçou recentemente a independência das agências reguladoras, que precisa ser respeitada na prática pelo Poder Executivo;

as regras de licenciamento ambiental no Brasil precisam ser revistas para tornar o processo mais célere e mais previsível;

enquanto isso não ocorre, deve-se lidar contratualmente com as questões relacionadas ao licenciamento ambiental, utilizando as vantagens do setor privado para realizar estudos e projetos, porém sem expor os investidores a riscos sob os quais não têm controle;

os excessos dos órgãos de controle, como os tribunais de contas, precisam ser corrigidos, para que os agentes públicos do setor de infraestrutura possam sair da paralisia em que se encontram;

não se deve combinar a realização de obras públicas com concessões à iniciativa privada, pois isso é ineficiente e gera complicações indesejadas na execução dos projetos;

deve-se limitar o capital público disponível para cada projeto de infraestrutura, gerando assim um real comprometimento financeiro do concessionário com o projeto;

não se deve transferir para o setor privado riscos que este não tem condições de suportar, sobretudo aqueles relacionados a ações praticadas pelo próprio Estado.

5. Sugestões de Alteração à Media Provisória n° 882, de 3 de maio de 2019.

A MPV n° 882/19 fez diversas alterações à Lei n° 13.334, de 13 de setembro de 2016, visando agilizar os investimentos privados em infraestrutura no Brasil. Entre essas alterações, foi modificado o art. 16 e introduzido o art. 16-A, que tratam da contratação de estudos e projetos pelo BNDES. Apresentamos abaixo novas redações para esses dispositivos, assim como a criação de um novo artigo tratando do mesmo tema.

Redação Atual	Redação Sugerida	Justificativa
Art. 16 Para execução dos serviços técnicos de que trata o art. 15, o BNDES poderá contratar suporte técnico externo de profissionais, empresas ou entidades de elevada especialização, por ele selecionados, de acordo, preferencialmente, com os critérios de julgamento de melhor combinação de técnica e preço ou de melhor técnica, conforme disposto nos incisos III e IV do caput do art. 54 da Lei n° 13.303, de 30 de junho de 2016.	Art. 16 Para execução dos serviços técnicos de que trata o art. 15, o BNDES poderá contratar suporte técnico externo de profissionais, empresas ou entidades de elevada capacitação, por ele selecionados, de acordo, preferencialmente, com os critérios de julgamento de menor preço, melhor combinação de técnica e preço ou de melhor técnica, conforme disposto nos incisos I, III e IV do caput do art. 54 da Lei n° 13.303, de 30 de junho de 2016.	Para a contratação de alguns tipos de estudos, sobretudo na modalidade de contratação por lista, o critério de menor preço pode ser o mais adequado. Além disso, o que se quer é contratar empresas capacitadas, não necessariamente especializadas.
§1º Para empreendimentos ou políticas qualificadas no PPI, o BNDES poderá utilizar o processo de colação previsto nos § 2º ao § 7º, hipótese em que se aplica subsidiariamente o disposto na Lei 13.303, de 2016, desde que compatível com as diretrizes e procedimentos neles disciplinados.	§1º Na contratação de serviços técnicos de que trará o art. 15, o BNDES poderá utilizar o processo de colação ou o processo de contratação por lista, previstos nos arts. 16-A e 16-B, hipótese em que se aplica subsidiariamente o disposto na Lei 13.303, de 2016, desde que compatível com as diretrizes e procedimentos neles disciplinados.	Não existe razão para que o BNDES só possa utilizar os procedimentos especiais de contratação para projetos incluídos no PPI. Outros projetos também deveriam se beneficiar da agilidade e flexibilidade proporcionadas por essas formas de contratação, inclusive projetos realizados por estados e municípios. Além disso, o procedimento de colação pode não ser o mais adequado para estudos e projetos mais simples. Por isso, sugerimos a criação de um novo procedimento, denominado contratação por lista, inspirado na prática de organismos multilaterais.
	§2º O BNDES publicará, de acordo com o disposto no art. 40 da Lei nº 13.303, de 2016, regulamento relativo aos procedimentos operacionais do processo de colação e do processo de contratação por lista, respeitados os princípios que regem a administração pública previstos no caput do art. 37 da Constituição.	Mera adaptação e mudança de localização do dispositivo para que ele se aplique também ao novo procedimento de contratação por lista
§2º O processo de colação de que trata o § 1º será realizado por meio do envio de consulta a três ou mais profissionais, empresas ou entidades de elevada especialização técnica, que atendam a requisitos de habilitação em função de suas qualidades e atuação anterior em porte e complexidade equivalente ou superior ao objeto a ser contratado.	Art. 16-A O processo de colação de que trata o art. 16 será realizado por meio do envio de consulta a, no mínimo, três e, no máximo, cinco profissionais, empresas ou entidades de elevada capacitação técnica, selecionados pelo BNDES.	É importante estabelecer um limite máximo ao número de licitantes para deixar claro aos órgãos de controle e ao Poder Judiciário que o procedimento é mesmo destinado a um número restrito de convidados. Se o número de participantes não for limitado, nenhum deles terá incentivos para preparar propostas com a qualidade esperada. Além disso, se não houver limite ao número de participantes, é grande o risco de que sejam contratados profissionais ou empresas sem a devida qualificação técnica. Além disso, suprimiu-se a parte do dispositivo que aferia a capacitação com base em participação em projetos anteriores. A nosso ver, o BNDES deve ter liberdade para selecionar as empresas pelos critérios técnicos que entender mais adequado e não somente com base em experiência prévia.
§3º Sem prejuízo do envio das consultas de que trata o § 2º, o BNDES divulgará, em sítio eletrônico oficial ou em outro meio apto a lhe dar publicidade, o interesse em obter propostas adicionais, dispensada a publicação de edital.	Suprimido.	Esse dispositivo pode complicar indevidamente o processo de colação, sobretudo se for entendido com uma permissão para que outros profissionais e empresas que não foram convidados para o processo possam apresentar propostas.
§4º O processo de colação observará as seguintes regras e condições: I - a consulta poderá prever a realização de fases sucessivas, sendo permitido ao BNDES incluir ou excluir consultados para viabilizar a comparação dinâmica, efetiva e realista de propostas, inclusive mediante revisão de seu conteúdo e negociação direta com os proponentes, observados o interesse público e as características do mercado respectivo; II - o BNDES poderá considerar acréscimos de escopo, metodologias e demais alterações propostas pelos licitantes, ainda que não previstas inicialmente na consulta, facultada aos licitantes a possibilidade de revisão de suas propostas para sua adequação; III - ao declarar que a conclusão das fases de comparação de propostas, o BNDES abrirá prazo não inferior a vinte dias para que os licitantes apresentem suas propostas finais, as quais deverão conter todos os elementos necessários para a realização do projeto, nos termos do disposto no inciso II; e IV - o BNDES definirá a proposta vencedora de acordo com critérios preponderantemente técnicos, que serão divulgados a todos os licitantes no momento da abertura do prazo para apresentação de propostas finais de que trata o inciso III. §5º O BNDES disciplinará no instrumento convocatório as informações apresentadas pelos licitantes, que poderão ser reveladas aos demais licitantes para apresentação de novas propostas no curso do processo de colação. §6º O BNDES comunicará o início do processo de colação ao Tribunal de Contas da União, no prazo de cinco dias, contado da data de envio da consulta de que trata o § 2º, sem prejuízo da disponibilização tempestiva e permanente das informações do processo. §7º O BNDES publicará, de acordo com o disposto no art. 40 da Lei nº 13.303, de 2016, regulamento relativo aos procedimentos operacionais do processo de colação, respeitados os princípios que regem a administração pública previstos no caput do art. 37 da Constituição.	§1º O processo de colação observará as seguintes regras e condições: I - a consulta poderá prever a realização de fases sucessivas, sendo permitido ao BNDES incluir ou excluir consultados para viabilizar a comparação dinâmica, efetiva e realista de propostas, inclusive mediante revisão de seu conteúdo e negociação direta com os proponentes, observados o interesse público e as características do mercado respectivo; II - o BNDES poderá considerar acréscimos de escopo, metodologias e demais alterações propostas pelos licitantes, ainda que não previstas inicialmente na consulta, facultada aos licitantes a possibilidade de revisão de suas propostas para sua adequação; III - ao declarar que a conclusão das fases de comparação de propostas, o BNDES abrirá prazo não inferior a vinte dias para que os licitantes apresentem suas propostas finais, as quais deverão conter todos os elementos necessários para a realização do projeto, nos termos do disposto no inciso II; e IV - o BNDES definirá a proposta vencedora de acordo com critérios preponderantemente técnicos, que serão divulgados a todos os licitantes no momento da abertura do prazo para apresentação de propostas finais de que trata o inciso III. §2º O BNDES disciplinará no instrumento convocatório as informações apresentadas pelos licitantes, que poderão ser reveladas aos demais licitantes para apresentação de novas propostas no curso do processo de colação. §3º O BNDES comunicará o início do processo de colação ao Tribunal de Contas da União, no prazo de cinco dias, contado da data de envio da consulta de que trata o § 2º, sem prejuízo da disponibilização tempestiva e permanente das informações do processo.	Sem sugestões de alteração, exceto renumeração de parágrafos e supressão do parágrafo sétimo, que foi transferido para o artigo anterior.
Sem previsão.	Art. 16-B O processo de contratação por lista de que trata o art. 16 será realizado por meio do envio de um convite a, no mínimo, três e, no máximo, cinco profissionais, empresas ou entidades de elevada capacitação técnica, selecionados pelo BNDES. Parágrafo único. O processo de contratação por lista observará as seguintes regras e condições: I – minutas dos termos de referência da contratação poderão ser discutidas com potenciais proponentes antes do início do processo; II – os convites para participar do processo devem estabelecer a forma e o prazo para apresentação das propostas e estar acompanhados dos termos de referência da contratação; III – os termos de referência da contratação deverão conter, no mínimo, o escopo dos trabalhos, o prazo para entrega dos serviços e a forma de pagamento; IV – é dispensada a elaboração e publicação de editais de licitação e e minutas de contrato; V – as propostas apresentadas serão julgadas pelo critério de menor preço; VI – os termos e condições do contrato que não constem do convite, do termo de referência ou da proposta poderão ser negociados entre as partes após o julgamento das propostas; VII –fase recursal única após a definição da classificação das propostas.	O processo simplificado de contratação por lista, já usado pelos organismos multilaterais, pode dar grande celeridade à preparação de estudos e projetos de infraestrutura pelo BNDES, sobretudo no caso de projetos com os quais o banco já tem bastante experiência, como concessões de rodovias e aeroportos. O procedimento é bastante simples, consistindo basicamente na escolha de um pequeno número de empresas para apresentar propostas, as quais serão então julgadas pelo critério de menor preço.
Art. 16-A Ao final do processo de seleção de que trata o art. 16, o BNDES poderá contratar os serviços técnicos para a viabilização de empreendimento com: I - consórcio privado de profissionais, empresas ou entidades de elevada especialização técnica; ou II - profissionais, empresas ou entidades de elevada especialização técnica, garantida a adequada integração dos estudos a serem desenvolvidos por cada um dos contratados por meio de mecanismos de coordenação a serem previstos nos contratos. §1º O contrato poderá autorizar a subcontratação de parcelas dos serviços técnicos, desde que: I - o contratado inicial assuma a obrigação pela sua execução completa e pela sua coordenação geral; e II - os subcontratados comprovem a sua especialização, conforme critérios definidos pelo BNDES, a quem incumbirá a sua aceitação, observada, ainda, a sua regularidade fiscal e trabalhista.	Art. 16-C Ao final do processo de seleção de que trata o art. 16, o BNDES poderá contratar os serviços técnicos para a viabilização de empreendimento com: I - consórcio privado de profissionais, empresas ou entidades de elevada especialização técnica; ou II - profissionais, empresas ou entidades de elevada especialização técnica, garantida a adequada integração dos estudos a serem desenvolvidos por cada um dos contratados por meio de mecanismos de coordenação a serem previstos nos contratos. § 1º O contrato poderá autorizar a subcontratação de parcelas dos serviços técnicos, desde que: I - o contratado inicial assuma a obrigação pela sua execução completa e pela sua coordenação geral; e II - os subcontratados comprovem a sua especialização, conforme critérios definidos pelo BNDES, a quem incumbirá a sua aceitação, observada, ainda, a sua regularidade fiscal e trabalhista.	Mera renumeração de dispositivos, sem sugestões de alteração.

1 Depois de alcançar a média de 6,3% do Produto Interno Bruto – PIB na década de 70, os investimentos em infraestrutura têm representando um percentual cada vez menor, passando a 3,10% na década de 80, 2,12% na década de 90 e 1,96% do PIB na primeira década deste século. C. Frischtak & J. Mourão. Uma Estimativa do Estoque de Capital de Infraestrutura no Brasil. IPEA: Agosto de 2017.

2 Segundo o Banco Mundial, a percepção de qualidade de infraestrutura no Brasil, que já era baixa no começo do século, piorou ainda mais nesta década. C. Raiser et al. De Volta ao Planejamento: Como Preencher a Lacuna de Infraestrutura no Brasil em Tempos de Austeridade. Banco Mundial: Julho de 2017.

3 Dados de março de 2019 do Banco Central indicam que a dívida pública atingiu 78,4% do PIB e o déficit primário nos últimos 12 meses ainda representa 1,43% do PIB, apesar do esforço fiscal que vem sendo feito nos últimos anos.

4 Apenas para manter os atuais níveis de acesso e qualidade da infraestrutura, levando em consideração o aumento da demanda, estima-se que o Brasil precisaria investir cerca de 4,25% do PIB, sendo que, nos últimos 10 anos, temos investido cerca de 2%. C. Raiser et al., op. cit., p. 16.

5 C. Raiser et al., op. cit., p. 9; C. Frischtak & J. Mourão, op. cit., p. 17.

6 São exemplos desses mecanismos: o fundo criado para estruturação de projetos numa parceria entre o Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID, a Corporação Financeira Internacional – IFC e o BNDES; a Empresa Brasileira de Projetos – EBP, que tinha como acionistas o BNDES e bancos privados; e as Propostas de Manifestação de Interesse – PMIs, regidas pelo art. 21 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

7 Para uma descrição das estratégias utilizadas para minar a independência das agências reguladoras, M. Portugal & E. Jordão. Como Desestruturar uma Agência Reguladora em Passos Simples. Revista de Estudos Institucionais: vol. 3, n. 1.

8 Mesmo protegidos por um mandato fixo, dirigentes das agências reguladoras dificilmente permanecerão em seus cargos se o Presidente da República estiver disposto a removê-los. Já tivemos casos de presidentes de agências reguladoras que renunciaram, por exemplo, após suas decisões serem publicamente criticadas pelo Presidente da República.

9 No casos de contratos de longo-prazo, como concessões e PPPs, os investidores privados têm interesse em propor soluções mais eficientes porque eles são responsáveis não apenas pelo investimento em implantação das infraestruturas, mas também pela sua operação e manutenção ao longo do contrato. Isso cria os incentivos para que o ente privado considere nas suas decisões sobre soluções de engenharia não só os custos de implantação mas também os custos de operação e manutenção da infraestrutura durante todo o prazo do contrato.

10 Para um tratamento mais detalhado desse assunto, M. Portugal. Riscos Ambientais em Concessões e PPPs. Rio de Janeiro: junho de 2014.

11 Vide o caso das concessões de rodovias federais da terceira etapa e do Aeroporto de Viracopos.

12 É o chamado “apagão das canetas”, que tem sido apontado pelos investidores como um dos principais entraves ao investimento na infraestrutura no Brasil. D. Ritter. O Apagão das Canetas dos Agentes Públicos. Valor Econômico: 2 de agosto de 2018.

13 Em parecer a respeito do Projeto de Lei 7.448/17, que deu origem à Lei n° 13.655/18, a Consultoria Jurídica do Tribunal de Contas da União argumentou, inclusive, que certos dispositivos da lei eram inconstitucionais.

14 Como resultado disso, o investimento privado em infraestrutura não tem sido suficiente para compensar a queda dos investimentos públicos no setor. Em 2014, por exemplo, os investimentos privados representaram menos de um terço do total investido, o que é pouco se comparado aos quase dois terços investidos no Reino Unido ou a metade do investimento realizado na Índia. C. Raiser et al., op. cit., pp. 11-12.

15 Isso ocorreu, por exemplo, em alguns projetos da 3° etapa de concessões de rodovias federais, as quais são hoje objeto de litígio entre governo e setor privado.

16 Nos leilões de aeroportos de 2012, por exemplo, o BNDES financiou até 70% dos investimentos, a outorga devida pelos concessionários foi integralmente financiada pela União por 30 anos e a Infraero tornou-se sócia minoritária. Como era de se esperar, a parcela de recursos efetivamente investida pelo setor privado foi pequena, as propostas apresentadas foram agressivas, as obras foram executadas por construtoras ligadas às concessionárias e, atualmente, a maioria dos aeroportos licitados nessa rodada tem problemas financeiros.

17 Vide os debates havidos sobre esse tema nos processos de fiscalização prévia e concomitante pelo TCU da desestatização da RIS – Rodovias de Integração do Sul e da BR 364 e 365.

18 Nesse sentido, M. Portugal Ribeiro. Concessões e PPPs: Melhores Práticas em Licitações e Contratos. São Paulo: 2011; M. Pinto. Repartição de Riscos nas PPPs. Revista do BNDES: n. 25, Junho de 2016.

Investimento privado em infraestrutura: diagnóstico e propostas

A falta de projetos é o principal problema a ser enfrentado para elevar os investimentos privados em infraestrutura