Alexandre Wunderlich

Marcelo Azambuja Araujo

Partimos do seguinte consenso: existe um fenômeno que extrapolou os limites da chamada criminalidade convencional. É a criminalidade econômico-empresarial<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[1]</a>, que foi reconhecida pela doutrina e que passou a ocupar largo espaço na jurisprudência dos tribunais brasileiros. Nas últimas três décadas, a criminalidade econômico-empresarial recebeu maior visibilidade, fundamentalmente após a publicação da Constituição Federal de 1988 – que deu dignidade penal a novos bens jurídicos imateriais e de natureza supraindividual. A partir dos comandos constitucionais de criminalização, o Brasil passou a legislar energicamente – infelizmente de forma atabalhoada e sem critérios técnicos – sobre estes diversos bens jurídicos, acarretando o que se tem chamado de inchaço do direito penal, sobretudo quando a opção foi, também, a criminalização das condutas pertencentes ao quotidiano empresarial.
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É inegável que as mudanças sociais ocorridas nas últimas décadas afetaram enormemente o quotidiano das empresas. A revolução tecnológica e o avassalador incremento de riscos nos negócios ocasionaram uma série de novas obrigações e deveres. Neste quadro de constante variação, algumas práticas empresariais ilícitas receberam maior visibilidade por parte dos meios de comunicação e passaram a não ser mais toleradas pelo imaginário social.
É preciso, pois, ter presente a necessidade de superação da maneira inidônea pela qual algumas empresas se relacionavam com o Estado. O fato é que, em nosso juízo, a difusão do antigo modelo de atuação dos negócios, de forma divorciada da legalidade, acabou por forjar uma cultura de confusão entre o público e o privado, uma cultura de ajuste em prejuízo do interesse público. Contudo, aparentemente estamos experimentando outros tempos, no sentido da compressão e da imposição de uma cultura de conformidade, ainda que num cenário em mutação – a la fórceps, é verdade, e com fissuras no sistema de franquias constitucionais, v.g., a cognominada Operação Lava Jato.
Nesse contexto, a criação de programas de compliance é pauta importante nas discussões emergentes sobre a criminalidade não convencional. Consequentemente, a investigação interna ou investigação preliminar privada, cuja finalidade principal é a identificação de episódios sensíveis com sinais de ilícito, surge como uma ferramenta útil num momento de transformação de modelo empresarial. A velha cultura recomendava o encobrimento das ilicitudes ocorridas dentro da empresa. Agora, afastada a cegueira deliberada, a empresa busca instrumentos de controle capazes de identificar os riscos das suas atividades, de conter eventuais danos e de impedir ações ou omissões ilegais. O que se vê é o início de uma mudança no paradigma empresarial, com a justa adequação da empresa ao fiel cumprimento das regras.
No Brasil, o artigo 7º, VIII, da Lei 12.846/2013, fomentou a implantação dos programas de conformidade pelas empresas que têm negócios com a Administração Pública. A legislação acabou por incentivar a adoção de programas de integridade corporativa que, para além da melhoria da própria performance, representam uma causa-legal de diminuição de eventual imposição de sanção administrativa.<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[2]</a>
A partir da citada legislação, os programas de compliance tiveram aumento exponencial no país, o que incrementou práticas de controle de riscos por diversos entes coletivos empresariais. Atualmente, em tempo de cultura de conformidade, a investigação interna passa a ser meio fundamental na busca da eficiência na gestão empresarial. Vale sublinhar que até o início dos anos 2000, nos Estados Unidos da América, as investigações internas eram realizadas primordialmente por empresas de auditoria. Entretanto, os escândalos públicos que envolveram as empresas Enron e Arthur Andersen<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[3]</a> trouxeram significativa mudança, e a prática alcançou, também, os grandes escritórios de advocacia, que também passaram a realizar investigações internas empresariais.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[4]</a>
Neste particular aspecto do encontro com o paradigma de conformidade, com a postura de implementação de programas de compliance e de efetivação de investigações internas privadas, os funcionários e/ou colaboradores das empresas passam a ser importantes fontes de informações, pois representam uma espécie de guarda-memória, o que torna viável a reconstrução dos fatos acontecidos no ambiente empresarial. Diferentemente do que ocorria na velha cultura empresarial, a fidelidade do funcionário à empresa deixa de derivar da sua própria omissão ou consentimento em relação às práticas ilegais. O funcionário e/ou colaborador fiel, em todos os níveis da empresa, passa a ser aquele que é comprometido com as regras, fiel à conformidade. Neste novo cenário, não pode haver encobrimento; nada deve ser acobertado. Ao contrário, existe um especial estímulo a determinadas dinâmicas completamente diferentes, justamente baseadas na “transparência informativa” e no fomento da colaboração do funcionário.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[5]</a>
Diante do desenvolvimento desta recente onda de cultura empresarial de conformidade, na qual muitas vezes está inserida a necessidade de realização de investigações privadas, importa registrar que ainda existe ausência de regulamentação legal deste instrumento no Brasil. Dúvidas em relação aos limites e as possibilidades na sua condução preocupam as empresas que buscam conformidade e fidelidade à lei. A verdade é que não há um conceito bem definido do que seja uma investigação preliminar privada empresarial. De igual modo, em que pese ser usual o recurso à investigação interna, não existem definições sobre as consequências jurídicas derivadas de eventuais excessos, pois evidentemente que, assim como ocorrem nas investigações públicas, as investigações privadas podem levar à afetação de direitos e garantias individuais de investigados.
O que queremos dizer é que na realidade atual os programas de conformidade e as investigações internas caminham lado a lado na busca por soluções de problemas complexos, na redução de danos e na apuração de responsabilidades. Os programas de conformidade e as investigações internas são importantes instrumentos ao dispor das corporações, justamente para a identificação de condutas contrárias ao direito levadas a cabo por seus funcionários e/ou colaboradores e, quem sabe, por seus próprios administradores.
A implantação de programas de conformidade com mecanismos efetivos de apuração de ilegalidades resulta diversos benefícios materiais e morais, o que justifica o investimento, sobretudo pela criação e/ou manutenção de uma reputação empresarial forjada em boas práticas. A experiência tem comprovado tal afirmação. Veja-se, por exemplo, o elevado número de ilícitos praticados em grandes empresas, que foram investigados internamente e, depois, levados ao conhecimento das autoridades, fundamentalmente no âmbito da conhecida Operação Lava Jato. Ao lado dos instrumentos de controle e vigilância dos programas de conformidade, as investigações internas representam eficientes instrumentos de detecção de condutas ilegais no âmbito da atividade empresarial. Não há outro caminho seguro a percorrer, que não seja o da regulação.
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<li>Este artigo é parte integrante da iniciativa “Crimes Contra Ordem Tributária: Do Direito Tributário ao Direito Penal”, coordenada por Gisele Barra Bossa (FDUC, CARF) e Marcelo Almeida Ruivo (FDUC, FEEVALE).</li>
<li>Organização Executiva: Luiz Roberto Peroba e Mariana Monte Alegre de Paiva (Pinheiro Neto Advogados), Eduardo Perez Salusse (Salusse, Marangoni, Parente e Jabur Advogados), Mônica Pereira Coelho de Vasconcellos (Barros de Arruda Advogados) e Alexandre Wunderlich (Alexandre Wunderlich Advogados).</li>
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1"></a><a style="font-family: inherit; font-style: inherit; font-variant-ligatures: inherit; font-variant-caps: inherit;" href="#_ftnref3" name="_ftn3">[1]</a> Adotamos um conceito amplo de criminalidade econômico-empresarial, enquanto um conjunto de infrações relevantes no qual estão incluídos todos os tipos legais de crimes praticados no âmbito das sociedades empresariais, por ações e omissões daqueles que têm o poder de comando dos negócios, os sócios, gestores e/ou administradores – os donos das empresas.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[2]</a> A fim de evitar programas de conformidade sem efetividade ou programas de “fachada”, o Decreto 8.420/2015 regulamentou a Lei 12.846/2013. A CGU estabeleceu orientações para criação de programas por meio da Portaria 909, identificando pressupostos para utilização do benefício de redução no valor da multa: (a) comprovar que o programa de integridade foi construído de acordo com o seu tamanho, perfil de atuação e posicionamento no mercado, (b) comprovar o histórico de aplicação do programa com resultados alcançados anteriormente na prevenção de atos lesivos e (c) demonstrar que o programa foi aplicado no próprio ato lesivo em questão, tendo funcionado como prevenção contra um dano maior ou na reparação do prejuízo causado.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[3]</a> No caso da Enron Corporation, que figurou como a sétima maior corporação americana no ano 2000, com faturamento de US$ 100 bilhões de dólares, diagnosticou-se que sua saúde financeira era operada por manobras contábeis a fim de omitir prejuízos e alavancar investimentos. As práticas foram descobertas pela SEC que, no curso das investigações, entendeu haver indícios de envolvimento de sua empresa de auditoria (Arthur Andersen, segunda maior auditoria no mundo), inclusive com sua participação na destruição de provas. O episódio acarretou a falência das empresas e uma profunda revisão na legislação norte-americana, buscando maior transparência da atividade empresarial e, com isso, recuperar a confiança dos investidores. (ROYSEN, Joyce, “Histórico da criminalidade econômica”, In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 42, p. 192-213, jan./fev. 2003).
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[4]</a> FELDENS e MADRUGA destacam que a atribuição da condução das investigações internas a advogados tem como objetivo garantir que as informações apuradas estejam protegidas pelas regras de sigilo da relação advogado-cliente: “[...] jurisprudência ainda é vacilante no reconhecimento de sigilo da comunicação entre contador e cliente, do mesmo modo que existe entre este e o advogado que o auxilia em sua defesa. Essa maior proteção de sigilo às comunicações entre clientes e seus advogados faz com que muitas empresas optem por confiar a advogados a condução das investigações privadas”. (FELDENS, Luciano; MADRUGA, Antenor, “Cooperação da pessoa jurídica para apuração do ato de corrupção: investigação privada?”, Revista dos Tribunais, n. 947, p. 73-90, set. 2014; na mesma linha: GOMEZ MARTÍN, Víctor. “Compliance y derechos de los trabalhadores”, In: KUHLEN, Lothar; MONTIEL, Juan Pablo; GIMENO, Íñigo Ortiz de Urbina, Compliance y teoría del derecho penal, Marcial Pons: Madrid, 2013, p. 127).
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[5]</a> Na linha do que sustentam: BRUMENBERG, Alex-Dirk; GARCÍA-MORENO, Beatriz, “Retos práticos de la implementación de programas de cumplimiento normativo”, In: IBARRA, Juan Carlos; VALIENTE IVAÑES, Vicente [Coord.], Responsabilidad de la empresa y compliance: programas de prevención, detección y reacción penal, Madrid: Edisofer, 2014, p. 288.

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JOTA

Quebra do paradigma empresarial tradicional e superação da velha cultura do encobrimento

Breves notas sobre investigações internas empresariais

Investigações internas empresariais e complience: quebra do paradigma empresarial tradicional e superação da velha cultura do encobrimento.