Diogo Ferraz

Em disputas judiciais, é comum que a parte que defende posições juridicamente frágeis se valha dos chamados argumentos ad terrorem, com alegações de que o acolhimento do direito demonstrado pela contraparte geraria, supostamente, consequências terríveis. Trata-se de uma cortina de fumaça que sempre precisa ser dissipada, sobretudo quando as tais “consequências terríveis” são inverídicas.
Está em julgamento, no STF, Recurso Extraordinário que discute, em sede de repercussão geral, a validade de uma das chamadas “contribuições de terceiros” (a contribuição ao Sebrae) após a Emenda Constitucional nº 33/2001 (RE 603.624).
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Essa Emenda Constitucional introduziu, no art. 149, §2º, III, “a”, da CF/88, um rol de bases de cálculo para as “contribuições sociais” e para as “contribuições de intervenção no domínio econômico” (CIDE) que adotem alíquota ad valorem (percentual).
Assim, como a contribuição ao Sebrae possui natureza jurídica de CIDE (STF, REs 396.266 e 635.682), tem alíquota ad valorem (0,6%) e incide sobre base (folha de pagamentos) não prevista nesse dispositivo constitucional, o cerne da controvérsia reside em saber se tal rol tem caráter taxativo (somente aquelas bases podem ser tributadas) ou exemplificativo (aquelas bases seriam meras sugestões, podendo a legislação ordinária prever outras).
A taxatividade desse rol decorre da supremacia e da força normativa da Constituição; da consequente e necessária rigidez das normas constitucionais que outorgam – e delimitam – as competências tributárias; da literalidade, da teleologia e da própria dinâmica legislativa da EC 33/2001.
Além disso, essa taxatividade já foi afirmada pelo STF em precedente vinculante, quando o Tribunal julgou inconstitucional parte da base de cálculo do PIS/Cofins-Importação, exatamente por diferir daquelas previstas no art. 149 (RE 559.937). Já a consequente invalidade das contribuições que recaíam sobre bases não previstas nesse rol taxativo introduzido pela EC 33/2001 resulta do efeito ínsito, inerente, natural das Emendas Constitucionais, que é o de revogar, automaticamente, a legislação anterior que se torna incompatível com o novo texto da Constituição, conforme jurisprudência histórica do STF (ADI 2, ADI 3.569, RE 100.596, ARE 669.550 e dezenas de outros julgados)
Não obstante, para sustentar a tese pelo caráter exemplificativo do rol de bases de cálculo em questão e pela validade de contribuições conflitantes com o texto constitucional, são utilizados argumentos que fazem uma leitura deturpada das regras constitucionais e ignoram a jurisprudência do STF.
Quero abordar apenas um deles, que segue o mencionado viés ad terrorem, no sentido de que, caso tal rol fosse taxativo, as contribuições sociais previdenciárias (tecnicamente, de seguridade social) incidentes sobre a folha de pagamentos seriam afetadas, uma vez que o art. 149 também rege as “contribuições sociais” em geral.
Segundo essa tese, a taxatividade do art. 149 geraria um conflito com o art. 195 da CF/88, que expressamente prevê a incidência de contribuições sociais de seguridade social sobre a folha de pagamentos, ensejando a “revogação” deste último dispositivo e, automaticamente, destas contribuições.
No entanto, a tese não resiste à interpretação conferida a essas normas pela jurisprudência do STF.
Em clássico julgamento que assentou os contornos jurídicos das contribuições após a CF/88 (RE 138.284), o STF estabeleceu, detalhadamente, as categorias de contribuições previstas constitucionalmente, em um didático esquema gênero-espécie, da seguinte forma:
(a) contribuições de melhoria (art. 145, III);
(b) contribuições parafiscais (art. 149), que se desdobram em:
(b.1) contribuições sociais, as quais se subdividem em (b.1.1) de seguridade social (art. 195, I, II, III e IV); (b.1.2) outras de seguridade social (art. 195, § 4º); e (b.1.3) sociais gerais (art. 149); e
(b.2) contribuições especiais, que também se subdividem em (b.2.1) de intervenção no domínio econômico (art. 149); e (b.2.2) corporativas (art. 149).
Diante disso, é verdade que o art. 149 da CF/88 rege o gênero “contribuições sociais”, de modo que as regras nele contidas, em princípio, são aplicáveis a todas as suas respectivas espécies (“de seguridade social”, “outras de seguridade social” e “sociais gerais”). Ainda assim, é possível que algumas dessas espécies possuam regramentos constitucionais específicos, que, por sua especialidade, acabam prevalecendo sobre as regras gerais previstas no art. 149.
Este é exatamente o caso das contribuições sociais de seguridade social (como as previdenciárias): embora tais contribuições sejam uma espécie do gênero “contribuições sociais” previsto no art. 149, tal espécie tem alguns de seus aspectos regulados com especialidade pelo art. 195, notadamente as suas bases de cálculo, que, no caso das empresas, podem ser a folha de pagamentos, a receita, o faturamento, ou o lucro (art. 195, I). E, pelo basilar critério da especialidade, nesses pontos específicos, prevalece o disposto neste último preceito constitucional.
É dizer: apesar de o art. 149 estabelecer uma regra geral taxativa sobre as bases de cálculo que podem ser utilizadas pelas contribuições sociais em geral (e pelas CIDEs), o art. 195 possui regras especiais referentes às bases de cálculo que podem sofrer a incidência, especificamente, das contribuições sociais de seguridade social.
Isso significa que não há qualquer conflito entre a taxatividade do rol de bases de cálculo do art. 149, § 2º, III, “a” e o art. 195. Este segundo dispositivo é especial para as contribuições sociais de seguridade social, as quais continuam a poder incidir sobre a “folha de pagamentos”, mesmo após a EC 33/2001, pois existe uma regra constitucional (art. 195, I) que estabelece, com especialidade, as suas possíveis bases de cálculo.
Definitivamente, o reconhecimento da invalidade da contribuição ao Sebrae (ou de qualquer das “contribuições de terceiros”), em virtude da incompatibilidade da sua base de cálculo com o art. 149, §2º, III, “a”, da CF/88, não terá o condão de comprometer a incidência das contribuições sociais de seguridade social (entre elas, as previdenciárias) sobre a folha de pagamento das empresas.
Espera-se, assim, que o STF esteja atento à interpretação por ele próprio já realizada e ignore essa consequência juridicamente impossível.
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JOTA

STF deve estar atento à sua própria interpretação e ignorar essa consequência juridicamente impossível

Invalidade da contribuição ao Sebrae não afeta contribuições previdenciárias

STF deve estar atento à sua própria interpretação e ignorar essa consequência juridicamente impossível