Henrique Smidt Simon

Recentes críticas ao governo por sua postura no combate à pandemia foram rebatidas com ameaças a direitos fundamentais e à democracia. O <a href="https://www.poder360.com.br/midia/ministro-pede-inquerito-contra-ruy-castro-por-incentivar-suicidio-de-bolsonaro/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Ministério da Justiça pediu investigação contra articulista</a> que, ironicamente, sugeriu o suicídio a Bolsonaro. O Exército exigiu retratação por artigo que o responsabilizava pela tragédia atual. O <a href="https://g1.globo.com/politica/noticia/2021/01/18/quem-decide-se-um-povo-vai-viver-numa-democracia-ou-numa-ditadura-sao-as-suas-forcas-armadas-diz-bolsonaro.ghtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">presidente afirmou que a democracia depende da boa vontade das Forças Armadas</a> (sem mencionar que as comanda). E o procurador-geral da República (PGR), por meio de nota pública, disse que “eventuais ilícitos que importem em responsabilidade de agentes políticos da cúpula dos Poderes da República são da competência do Legislativo”. Apesar de ciente das ameaças institucionais, afirmou que “as instituições estão funcionando regularmente”. Tais afirmações merecem atenção.
Ilícitos de agentes políticos de cúpula são de competência do Ministério Público. Nem todos atos ilícitos dessas autoridades são crimes de responsabilidade. Ademais, o mesmo ato pode configurar ilícito penal ou administrativo e crime de responsabilidade. E os crimes de responsabilidade autônomos cometidos por ministros de estado são de competência do procurador-geral da República. Portanto, a afirmação soa como aviso de que não vai se ocupar disso.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato" rel="attachment wp-att-291327"><img class="size-medium wp-image-291327 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/11/jota-pro-poder-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>
E cabe desconfiar da necessidade de dizer que as instituições estão funcionando. Se estivessem, não seria preciso enunciar. A fala do PGR é ainda mais enigmática quando diz que “é necessária a manutenção da ordem jurídica a fim de preservar a estabilidade do Estado Democrático”. Ora, quem coloca em risco a ordem jurídica, senão o Governo Federal?
A discussão piora quando o PGR diz: “O estado de calamidade pública é a antessala do estado de defesa. (...) A considerar a expectativa de agravamento da crise sanitária, (...) é tempo de temperança e prudência, em prol da estabilidade institucional”. Talvez ele entenda que eventual processo por crime de responsabilidade colocaria em risco a estabilidade institucional, a justificar medida constitucional de emergência.
A nota assustou os juristas preocupados com o regime democrático. Todavia, o que mais espanta é a confusão entre instrumentos de emergência e o estado de exceção. O equívoco se repete desde que <a href="https://www.conjur.com.br/2020-mai-28/ives-gandra-artigo-142-constituicao-brasileira" target="_blank" rel="noopener noreferrer">alguns juristas inventaram que o artigo 142 da Constituição colocaria as Forças Armadas como poder moderador</a>, permitindo que decretassem estado de exceção. O <a href="https://www.conjur.com.br/2020-jun-02/constituicao-nao-admite-intervencao-militar-augusto-aras" target="_blank" rel="noopener noreferrer">PGR caiu na tentação de repetir tal posicionamento, tentando se corrigir posteriormente</a>. Juristas que negaram a possibilidade de intervenção militar <a href="https://www.conjur.com.br/2020-mar-29/embargos-culturais-estado-excecao-anormalidade-constitucional" target="_blank" rel="noopener noreferrer">caíram na armadilha de tratar as figuras de emergência como estado de exceção</a>. Também <a href="https://www.anpr.org.br/imprensa/noticias/24840-nota-publica-4" target="_blank" rel="noopener noreferrer">a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) fez confusão</a>: “Qualquer alusão (...) a estados de exceção, inclusive aqueles previstos na própria Constituição, como os estados de sítio e de defesa, se mostra absolutamente desarrazoada e contrária à missão constitucional que foi incumbida precipuamente à instituição e a todos os seus membros”. E um <a href="https://g1.globo.com/politica/blog/andreia-sadi/post/2021/01/20/ministros-do-stf-reagem-a-nota-de-aras-e-temem-agravamento-da-crise-politica-com-atraso-na-vacinacao.ghtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) ouvido reservadamente</a> disse: “Se você autoriza, como volta depois? É uma aventura tola se for ideia para sinalizar a Bolsonaro. (...) Isso militarizaria toda a temática e o governo começaria a operar dentro de poderes excepcionais”.
As falas mostram incompreensão dos conceitos envolvidos, a começar por “estado democrático de direito”. Ele é modelo político que reconhece a heterogeneidade social, cabendo ao estado ampliar a participação e a representação dos diversos grupos, para que tenham reais oportunidades de influenciar a política, liberdade para professar suas formas de vida e limites para não impedirem os mesmos direitos aos demais. O governo é composição de várias demandas e tende a ser de coalizão. O estado é democrático porque implementa a participação de todos os grupos e o resultado político geralmente é a composição de certa gama de propostas distintas. E é de direito porque todas as decisões são tomadas dentro de parâmetros jurídicos prévios.
Nesse modelo não há estado de exceção (a suspensão da constituição com a irresponsabilidade política e jurídica de quem o decreta), nem poder moderador. Há situações emergenciais que justificam o afastamento temporário de certos direitos para que as finalidades constitucionais sejam realizadas, mediante controle institucional.
É nesse contexto que se deve compreender os institutos de emergência. O estado de calamidade pública é figura de direito financeiro-administrativo que permite ao governo usar recursos de forma não antecipada pela lei orçamentária e sem as mesmas amarras, com autorização e fiscalização do Congresso. Como instituto legal, há controle de legalidade dos atos pelo poder Judiciário.
O estado de defesa permite ao poder executivo preservar ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional e agir em locais atingidos por calamidades naturais, de forma motivada e fundamentada, com aprovação do Congresso. É ato concreto justificado, geograficamente delimitado e restrito às hipóteses constitucionais (artigos 136 e 140 a 141 da Constituição).
O estado de sítio está longe de ser estado de exceção. A autorização do Congresso é prévia à eficácia do decreto; pode ser em caso de comoção de grave repercussão nacional, de ineficácia das medidas do estado de defesa ou de conflito externo. É ato concreto, com prazo de duração (pode haver prorrogação), deve enumerar quais garantias constitucionais ficam suspensas durante conflito armado e a Constituição enumera as garantias que ficam suspensas nos outros casos (artigos 137 a 141 da Constituição).
Em todos os casos o ordenamento continua vigente e eficaz; o Congresso permanece reunido e atento à execução das medidas, podendo cassá-las; fica proibida alteração constitucional, o que evita instabilidade institucional; o presidente e os executores das medidas permanecem responsáveis por seus atos. O Judiciário pode controlar a adequação dos atos praticados, mantendo-os dentro da moldura constitucional. E não implicam “militarização”, pois são institutos de ação emergencial, não necessariamente de uso da força, poder de polícia ou conflito armado. O uso das Forças Armadas só acontece caso a situação demande.
Malgrado não caber ao STF controlar o mérito da decisão (se a situação configura “grave e iminente instabilidade institucional” ou “comoção grave de repercussão nacional”), o tribunal deve verificar o processo de formação do ato do presidente, pois este deve demonstrar: necessidade do ato de emergência; impossibilidade de medida mais branda; quais medidas serão tomadas e adequação dos instrumentos elencados.
O papel do STF decorre da guarda da Constituição. Como o conceito de estado democrático de direito implica a inexistência de poder fora da constituição ou irresponsabilidade política ou jurídica (não existe estado de exceção), a corte deve garantir que as ações estejam dentro dos parâmetros constitucionais, enquanto o Congresso controla a escolha e o conteúdo dos atos autorizados pelo presidente.
A exposição acima deveria ser desnecessária. Contudo, há claros incentivos ao uso dos institutos constitucionais de emergência que contam com o apoio (por ação ou omissão) do poder Executivo, do Exército e, agora, do Ministério Público Federal. Até aqueles contrários a essas medidas cometem erros que colocam em risco o regime democrático, porque fazem confusão entre os institutos de emergência e “estado de exceção” e “poder moderador”, que não existem no direito constitucional brasileiro. Nesse cenário, é crucial que o Legislativo se mobilize para proteger o sistema democrático.
O Congresso pode garantir a democracia e a governabilidade pelo impeachment, e atos que configuram crimes de responsabilidade já são abundantes. Assim o Exército terá a chance de governar diretamente, assumindo a responsabilidade política e mostrando se tem agenda para o país. A mudança de presidente levará à reestruturação da coalizão de governo, com a urgente alteração dos ministérios. O impeachment dissolverá o vínculo de fidelidade entre o PGR e o presidente que o indicou, preservando o Ministério Público. Por fim, o STF deixará de estar premido por demandas que buscam desfazer as violações de direitos cometidas pelo presidente, saindo da delicada situação de ter de tomar decisões de caráter político que não lhe cabem ou do constrangimento de não poder exercer a coerção em caso de desobediência. O impeachment é a melhor (talvez a única) saída para garantir a democracia instaurada pela Constituição de 1988.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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o jurista bolsonarista

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JOTA

Diferenciá-los tornou-se tão urgente quanto o impeachment

Institutos de emergência e estado de exceção

Diferenciá-los tornou-se tão urgente quanto o impeachment