Rogério David

Em 15/12/2016 foi publicado o Convênio CONFAZ ICMS 134/2016 dispondo sobre o fornecimento de informações prestadas por instituições financeiras e de pagamento, integrantes ou não do Sistema de Pagamentos Brasileiro - SPB, relativas às transações com cartões de débito, crédito, de loja (private label) e demais instrumentos de pagamento eletrônicos, realizadas por pessoas jurídicas ou pessoas físicas, ainda que não inscritas no cadastro de contribuintes do ICMS.
Em outras palavras, pretende o fisco que as facilitadoras de pagamento, tais como adquirentes e subadquirentes (ou subcredenciadoras) informem para cada Estado da federação as transações financeiras efetuadas por seus clientes. Isto é, não se pretende obter informações da própria instituição de pagamento, mas de terceiros.
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</ul>
Trata-se da exigência de cumprimento de uma obrigação tributária acessória, sendo, portanto, perfeitamente possível sua criação por meio de Convênio firmando entre as Fazendas Públicas. Isso porque a obrigação de fornecer informações é uma obrigação tributária acessória e o Código Tributário Nacional (CTN) expressa que sua criação se dará nos termos da legislação tributária, a conferir:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
<ul>
<li>2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.</li>
</ul>
Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:
IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Assim, a obrigação acessória não está sujeita ao princípio da legalidade estrita, sendo possível a sua criação por Convênio.
Pois bem. O Convênio ICMS 134/2016 foi editado com fulcro na Lei Complementar nº 105/2001 e no art. 199 do CTN, dispondo a primeira sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e a segunda sobre a possibilidade de a União, os Estados e os Municípios prestarem mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.
Na Cláusula Terceira e parágrafo único do citado Convênio há disposição determinando que as instituições de pagamento forneçam aos Estados todas as informações relativas às operações realizadas pelos beneficiários de pagamentos que utilizem os instrumentos de pagamento de que trata este convênio, respeitando a territorialidade dos beneficiários de pagamento:
Cláusula terceira - As instituições financeiras e de pagamento, integrantes ou não do Sistema de Pagamentos Brasileiro - SPB, fornecerão às unidades federada alcançadas por este convênio, até o último dia do mês subsequente, todas as informações relativas às operações realizadas pelos beneficiários de pagamentos que utilizem os instrumentos de pagamento de que trata este convênio, conforme leiaute previsto no Protocolo ECF 04/01, de 24 de setembro de 2001.
<ul>
<li>1° As informações descritas no caput serão enviadas respeitando a territorialidade dos beneficiários de pagamento.</li>
</ul>
Por sua vez, a Cláusula Quarta esclarece que a Secretaria da Receita Federal do Brasil e as Secretarias de Estado da Fazenda, poderão solicitar em arquivo impresso ou eletrônico, independente da territorialidade, mas desde que instalado prévio procedimento administrativo, as informações relativas às operações realizadas pelos beneficiários de pagamentos, a saber:
Cláusula Quarta - A Secretaria da Receita Federal do Brasil e as Secretarias de Estado da Fazenda, Receita, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal, em virtude de procedimento administrativo, poderão solicitar, independente da territorialidade, em arquivo impresso ou eletrônico, as informações dispostas na cláusula terceira deste convênio, bem como poderão solicitar informações complementares dos beneficiários de pagamento.
Portanto, é notório que a administração fazendária objetiva imputar uma obrigação acessória às empresas, mas que não se relaciona aos tributos devidos por suas próprias operações, e sim operações de terceiros.
Segundo o CTN, é possível que determinados sujeitos sejam obrigados a atender a fiscalização tributária prestando todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros. Os limites dessa possibilidade estão no CTN incisos I a VI do artigo 197, a saber:
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros:
I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;
II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;
III - as empresas de administração de bens;
IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;
V - os inventariantes;
VI - os síndicos, comissários e liquidatários;
VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.
Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.
 Nesse sentido, ainda que a obrigação acessória possa ser exigida de terceiro não contribuinte, como prevê o Código Tributário Nacional, deve ela ficar restrita às pessoas enumeradas no artigo 197 e não pode violar o sigilo profissional.
Importante frisar que as instituições de pagamento, tais como as subcredenciadoras, não se enquadram em nenhuma das hipóteses do artigo 197 do CTN acima reproduzido.
Uma análise apressada pode levar o intérprete equivocadamente à conclusão que seriam as subcredenciadoras passíveis de enquadramento no inciso II, que trata os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras.
Todavia, na qualidade de empresa participante do setor de arranjo de pagamento, cuja conceituação encontra-se no art. 6º da Lei 12.865/13<a href="#_edn1" name="_ednref1">[i]</a>, as suas atividades não se confundem com àquelas desenvolvidas pelos agentes indicados no inciso II do art. 197 do CTN.
Ora, as instituições de pagamento como integrante do setor de arranjos de pagamento possuem atividades previstas na Lei 12.865/13, art. 6º inciso III<a href="#_edn2" name="_ednref2">[ii]</a>, qualificada como pessoa jurídica não financeira que executa os serviços de pagamento no âmbito do arranjo e que é responsável pelo relacionamento com os usuários finais do serviço de pagamento. Essa informação é dada pelo Banco Central do Brasil, que diferencia as instituições financeiras das instituições de pagamento, com base na Lei 12.865/13:
<ol start="7">
<li>Instituições de pagamento são instituições financeiras?</li>
</ol>
Não. A Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, veda, explicitamente, que instituições de pagamento realizem atividades privativas de instituições financeiras, como a concessão de crédito e a gestão de uma conta corrente bancária.
Um dos objetivos da referida Lei é justamente tornar claro que a prestação de serviços de pagamento não é exclusividade de instituições financeiras e permitir que instituições não financeiras prestem serviços de pagamento sem necessitar ser uma instituição financeira<a href="#_edn3" name="_ednref3">[iii]</a>.
Nem mesmo a Lei Complementar 105/01, que dispõe sobre o sigilo das operações das instituições financeiras e elenca, no artigo primeiro, as entidades que estariam abrangidas pela citada lei complementar, qualifica as instituições de pagamento como instituições financeiras<a href="#_edn4" name="_ednref4">[iv]</a>.
Por tais fundamentos é que se pode concluir que as instituições de pagamento não se enquadram na previsão do CTN. Ante ausência de lei expressa com essa previsão, não poderia o Convênio criar obrigação e pretender equiparar a instituição pagamento à financeira, posto que encontra óbice no artigo 110 do CTN<a href="#_edn5" name="_ednref5">[v]</a>.
Convênios celebrados pelos entes tributantes fazem parte das chamadas normas complementares, mas não podem extrapolar seu poder regulamentar, como por exemplo, obrigar determinados sujeitos não compreendidos na lei formal e exigir o fornecimento de informações de terceiros, especialmente informações financeiras.
Logo, trata-se de erro conceitual grave supor que uma empresa participante do arranjo de pagamentos, apenas por essa característica, deve prestar informações sobre as transações de terceiros aos fiscos. Adquirentes e subadquirentes não devem fornecer tais dados,
Ademais, ressalta-se o quão inútil é essa exigência mais uma vez capitaneada pelo CONFAZ. Um arranjo de pagamento é composto também por entidades participantes do setor financeiro, tais como bancos e administradoras de cartões de crédito. Quando, por exemplo, ocorre uma transação por meio de cartão crédito ou débito, tudo está encadeado. Forçosamente essa informação irá circular e passará pelo crivo da bandeira e/ou do banco emissor do cartão, essas sim, entidades que prestarão (como prestam há anos), informações sobre negócios de terceiros aos fiscos.
Portanto, revela-se mais uma obrigação acessória teratológica e que reforça o quão nossas autoridades fiscais não levam em consideração a razoabilidade, complexidade e o custo para o contribuinte que suas decisões causam, no que se refere à exigência de obrigações tributárias. O sentimento é que se exige das empresas um emaranhado de obrigações que o Fisco nem mesmo sabe o fazer com elas.
_____________________________________________________________________________
<a href="#_ednref1" name="_edn1">[i]</a> Art. 6o  Para os efeitos das normas aplicáveis aos arranjos e às instituições de pagamento que passam a integrar o Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), nos termos desta Lei, considera-se:
I - arranjo de pagamento - conjunto de regras e procedimentos que disciplina a prestação de determinado serviço de pagamento ao público aceito por mais de um recebedor, mediante acesso direto pelos usuários finais, pagadores e recebedores;
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[ii]</a>[ii] Art. 6o  Para os efeitos das normas aplicáveis aos arranjos e às instituições de pagamento que passam a integrar o Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), nos termos desta Lei, considera-se:
(...)
III - instituição de pagamento - pessoa jurídica que, aderindo a um ou mais arranjos de pagamento, tenha como atividade principal ou acessória, alternativa ou cumulativamente:
<ol>
<li>a) disponibilizar serviço de aporte ou saque de recursos mantidos em conta de pagamento;</li>
<li>b) executar ou facilitar a instrução de pagamento relacionada a determinado serviço de pagamento, inclusive transferência originada de ou destinada a conta de pagamento;</li>
<li>c) gerir conta de pagamento;</li>
<li>d) emitir instrumento de pagamento;</li>
<li>e) credenciar a aceitação de instrumento de pagamento;</li>
<li>f) executar remessa de fundos;</li>
<li>g) converter moeda física ou escritural em moeda eletrônica, ou vice-versa, credenciar a aceitação ou gerir o uso de moeda eletrônica; e</li>
<li>h) outras atividades relacionadas à prestação de serviço de pagamento, designadas pelo Banco Central do Brasil</li>
</ol>
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[iii]</a> <a href="http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/arranjo.asp#l">http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/arranjo.asp#l</a>
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[iv]</a>[iv] Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
§ 1o São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar:
I – os bancos de qualquer espécie;
II – distribuidoras de valores mobiliários;
III – corretoras de câmbio e de valores mobiliários;
IV – sociedades de crédito, financiamento e investimentos;
V – sociedades de crédito imobiliário;
VI – administradoras de cartões de crédito;
VII – sociedades de arrendamento mercantil;
VIII – administradoras de mercado de balcão organizado;
IX – cooperativas de crédito;
X – associações de poupança e empréstimo;
XI – bolsas de valores e de mercadorias e futuros;
XII – entidades de liquidação e compensação;
XIII – outras sociedades que, em razão da natureza de suas operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho Monetário Nacional.
<a href="#_ednref5" name="_edn5">[v]</a> Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias

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JOTA

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Instituições de pagamento e o fornecimento de informações aos Fiscos

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