Abhner Youssif Mota Arabi

Raquel de Andrade Vieira Alves

Assumir a Constituição como norma maior de um ordenamento jurídico atrai a necessidade de que todos os outros atos normativos desse sistema guardem com ela uma relação de compatibilidade. Em breves e simples palavras, essa é a ideia central da existência do controle de constitucionalidade.
Apesar de a atividade de aferir a (in)constitucionalidade dos atos normativos não ser matéria originalmente judicial, comumente se aponta o caso Marbury vs. Madison, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1803, como a origem do judicial review. Mais recentemente, porém, aponta-se o debate Kelsen vs. Schmitt como importante fase de consolidação da realização do controle de constitucionalidade por órgãos judiciais e, em especial, por Cortes Constitucionais que o fazem de forma abstrata e concentrada.
Quando se julga uma lei inconstitucional, considera-se tal ato normativo contrário à Constituição, pelo que se declara sua nulidade. Como decisão declaratória, não se trata de um estado de inconstitucionalidade constituído pelo pronunciamento judicial, mas que remonta ao momento de sua origem. Sob essa perspectiva, proceder de modo diverso representaria conferir validade e eficácia, ainda que de forma temporária, a normas que violam a lei-matriz de um ordenamento constitucional. Por isso é que, em regra, as decisões de inconstitucionalidade são dotadas de efeitos ex tunc, produzindo a nulificação do ato assim declarado desde sua origem, como decorrência do princípio da supremacia da Constituição e de sua força normativa. Entretanto, a aplicação absoluta dessa premissa poderia gerar situações injustas, especialmente quando envolvidos outros valores constitucionais. É dizer: sem a possibilidade de mitigação dessa regra, correr-se-ia o risco de, a pretexto de resguardar a força normativa da Constituição, produzir efeitos que se contrapõem a certos valores igualmente caros ao texto constitucional.
A partir dessa ideia é que se desenvolveu a possibilidade da modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, com base em critérios idealmente restritos, para a solução de casos em que a eficácia retroativa da decisão declaratória não se revela suficiente ao caso julgado. Sob essa técnica de decisão, permite-se ao intérprete maior liberdade para fixar o termo inicial dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja a partir de seu julgamento (ex nunc), seja em momento futuro determinado (efeitos prospectivos ou pro futuro). 
Nesse contexto, a teor de regras inicialmente previstas para o controle de constitucionalidade concentrado (v.g.: art. 27 da Lei nº 9.868/99 e art. 11 da Lei nº 9.882/99), passou-se a invocar como fundamentos para a modulação razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, que permitiriam restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, determinando que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Para tanto, a demonstrar a excepcionalidade da medida, as normas exigem o quórum qualificado de dois terços, o que no Supremo Tribunal Federal se alcança com o voto favorável de oito Ministros. Posteriormente, a aplicação da regra foi estendida pelo próprio STF também ao Recurso Extraordinário, como resposta à aproximação cada vez maior entre os modelos de controle concentrado e difuso de constitucionalidade.
Em todos esses casos, porém, fala-se em modulação nos casos em que se declare a inconstitucionalidade de algum ato normativo, e não quando se confirma sua validade, eis que em regra as normas possuem, desde sua origem, a presunção de constitucionalidade. Entretanto, para além dessa aplicação no âmbito do controle de constitucionalidade, discussões quanto a novos usos da ferramenta começam a surgir, especialmente em um contexto de maior importância e valorização dos precedentes judiciais.
Apesar do dever de se manter a jurisprudência como coerente, estável e íntegro (art. 927 do Novo CPC), não é raro identificar mudanças de entendimento sobre uma mesma matéria, mesmo quando inalterado o cenário fático-normativo de regência. A partir dessa constatação, se a segurança jurídica é um fundamento expresso para que se modulem os efeitos de uma decisão de inconstitucionalidade, parece adequado que também se aplique a hipóteses de alteração de entendimentos jurisprudenciais. Aliás, é nesse sentido a previsão do Novo CPC (art. 927, § 3º), ao prever que “Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”. O dispositivo, porém, não entra em detalhes quanto à sua aplicação procedimental, tampouco quanto ao quórum de sua aplicação.
Mas há mais: considerado esse cenário de alteração brusca de entendimento, seria possível a modulação nos casos em que passe a se declarar a constitucionalidade de determinado ato normativo ou de determinada prática? Imagine-se a hipótese em que havia reiteradas decisões no sentido de sua inconstitucionalidade, mas que se alteram para que se passe a afirmar sua constitucionalidade e validade. Seria possível falar-se em modulação dos efeitos, postergando a aplicação de uma norma constitucional para momento posterior à sua edição? Se sim, qual o quórum necessário? Aplicar-se-ia analogicamente o quórum de dois terços ou, na ausência de previsão do CPC/2015, basta a maioria absoluta do colegiado julgador? Bons exemplos para essa discussão surgem do Direito Tributário.
A delimitação de competências no bojo da Constituição, bem como a utilização de conceitos técnicos para a definição da materialidade tributável e cujo significado não está expresso no texto constitucional, contribuem para que diversas controvérsias tributárias relevantes sejam levadas ao âmbito do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, muitas questões decididas pelo STJ sob a ótica legal do regime jurídico de determinado tributo acabam sendo decididas também pelo STF, dessa vez sob o enfoque constitucional. Em um cenário como esse, não raro ocorrem mudanças repentinas no entendimento do sentido correto de aplicação de determinada norma, a partir do que sobressai a importância de preservação da segurança jurídica como forma de manutenção do equilíbrio do sistema. 
É preciso destacar que quando se trata de afirmação da validade de uma norma tributária pelo STF contra a orientação dominante até então afirmada por outros Tribunais, tem-se uma situação com efeito similar à instituição de um novo tributo, sem que contra ela se levantem garantias constitucionais próprias, como a anterioridade e a irretroatividade da lei tributária. Nessa hipótese, há que se considerar também a confiança legítima do contribuinte na estabilidade da jurisprudência dos Tribunais, especialmente quando há decisões dotadas de maior expectativa de estabilidade, como as decisões proferidas em sede de julgamentos repetitivos ou expressadas em verbetes sumulares.
A partir desse cenário é que surge a relevante e polêmica discussão quanto à possibilidade de atribuição de efeitos prospectivos à nova orientação jurisprudencial, mesmo quando resulte em assentar a constitucionalidade de determinado ato normativo, especialmente nas hipóteses em que o Supremo Tribunal Federal decide questão tributária diversamente do que anteriormente afirmavam outros Tribunais. Os que defendem essa possibilidade argumentam se tratar de ferramenta indispensável à compatibilização entre a necessidade de superação do entendimento dominante e a segurança jurídica enquanto valor constitucional. De outro lado, sustenta-se que tais valores não poderiam se sobrepor ao competente pronunciamento do STF enquanto guardião da Constituição e instância última do sistema judicial brasileiro, sobretudo, ante à presunção de constitucionalidade das leis. 
Seja como for, independentemente dessa discussão doutrinária, o fato é que atento à necessidade de compatibilização das mudanças na jurisprudência com a segurança jurídica, o Novo CPC trouxe disciplina específica para o tema, possibilitando a modulação de efeitos da decisão no caso de alteração da orientação judicial até então dominante. A partir daí, passa-se à polêmica seguinte, que consiste na definição de qual deve ser o quórum aplicável para fins de modulação de efeitos da decisão que afirma a constitucionalidade da incidência tributária.
Trata-se de uma discussão ainda aberta no âmbito do STF. No julgamento dos embargos de declaração nos RE´s 381.964 e 377.457 (Revogação pelo art. 56 da Lei nº 9.430/96 da isenção de COFINS concedida às sociedades civis de profissão pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91), a matéria foi suscitada e, não obstante voto proferido sobre a questão pela Ministra Rosa Weber, o Plenário da Corte não adentrou no mérito da controvérsia, limitando-se a não conhecer o recurso.
O caso citado é um paradigma em relação à modulação, porque a matéria de fundo foi objeto de ampla controvérsia por anos a fio dentro do próprio Judiciário. Com efeito, havia diversas decisões dos Tribunais do país que se alternavam: ou se afirmava que o art. 56 da Lei nº 9.430/96 havia revogado a isenção de COFINS das sociedades profissionais, ou se entendia que a referida isenção, por ter sido concedida mediante lei complementar (LC nº 70/91), só poderia ser revogada por outra lei complementar.
No âmbito do STJ, a discussão surgiu inicialmente em decisões proferidas pelas Turmas de Direito Público, que culminaram na edição, em 14 de maio de 2003, da Súmula nº 276: “As sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado”. Em setembro desse mesmo ano, a Primeira Seção daquela Corte rediscutiu a súmula, que restou mantida por seis votos favoráveis, contra dois contrários. Em abril de 2005, a Segunda Turma do STJ passou a negar seguimento aos recursos ao argumento de que a matéria seria de índole constitucional. Em junho do mesmo ano, o caso foi afetado à Primeira Seção para discutir a manutenção da súmula, porém não se chegou a decidir seu mérito.
Nesse sentido, não obstante a controvérsia, a Súmula nº 276 continuava vigente, até que no julgamento dos RE´s 381.964 e 377.457 (em 17/09/2008) o STF assentou a inexistência de hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, reconhecendo a revogação da referida isenção de COFINS. Posteriormente, em novembro de 2008, a Primeira Seção do STJ cancelou a referida súmula, em atenção ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Frise-se que nesse interregno, especificamente até 2006, o STF havia decidido por diversas vezes que a questão seria de índole infraconstitucional, abstendo-se de julgar o seu mérito. 
Portanto, apesar de o STF ter entendido que a norma que revogou a isenção da COFINS seria constitucional, confirmando a validade da exigência desde então, havia fundada controvérsia sobre o tema, baseada em decisões do próprio Judiciário. Ou seja, a norma teve a sua presunção de constitucionalidade confirmada, porém a instabilidade da jurisprudência acerca do tema criou um cenário de insegurança jurídica, que exemplifica o contexto de discussão quanto à possibilidade de modulação dos efeitos de decisões como essa.
Nesse caso, chegou-se a iniciar a votação em relação à modulação de efeitos das decisões, na mesma sessão de julgamento em que decidido o mérito da discussão. Entretanto, a partir do voto de apenas dez Ministros, sendo cinco a favor da modulação e cinco contra, foi encerrado o julgamento, considerando-se que o empate significaria a rejeição do pedido de não aplicação retroativa da decisão, por ausência de atingimento do quórum de dois terços, previsto pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99. Porém, o ponto é: seria o referido quórum aplicável ao caso, por analogia?
Essa pergunta permanece sem resposta desde então. Na hipótese, chegou-se a requerer a tomada do voto da Min. Rosa Weber, que sucedeu a Min. Ellen Gracie (ausente justificadamente da sessão de julgamento em que houve a votação), a fim de desempatar a discussão. Entretanto, em 19/10/2016, o STF, por maioria, decidiu rejeitar os embargos de declaração, entendendo não estarem presentes as hipóteses autorizadoras do cabimento do referido recurso. Com isso, absteve-se de efetuar qualquer pronunciamento acerca do mérito da discussão, tendo se manifestado quanto ao ponto apenas a Min. Rosa Weber, que proferiu voto no sentido de conhecer os embargos e dar-lhes provimento a fim de assentar a inaplicabilidade do quórum qualificado do art. 27 da Lei nº 9.868/99. Publicado o referido acórdão, a OAB opôs novos embargos de declaração, com o objetivo de retomar a análise do quórum aplicável, estando a matéria ainda pendente de julgamento. 
A questão, porém, é polêmica e deve gerar discussão quando apreciada pelo STF. Há nos autos um parecer produzido pelo então advogado e hoje Ministro Luís Roberto Barroso, além do já indicado voto proferido pela Ministra Rosa Weber. Mas, a Corte ainda não se pronunciou especificamente quanto ao quórum aplicável para modulação quando se trata de decisão que atesta a constitucionalidade da norma.
Em todo caso, o debate relativo à modulação de efeitos da decisão acaba, por vezes, sendo demasiadamente restrito, pois fica atrelado ao mérito da matéria de fundo em discussão, dificultando uma análise não consequencial do tema. Ademais, há casos em que própria Corte entende não se tratar de verdadeira mudança de entendimento jurisprudencial, o que acaba igualmente inviabilizando o enfrentamento do tema, dado que uma vez ausente o reconhecimento da alteração, sequer se passa ao debate acerca do quórum necessário para a modulação. Seja como for, imagina-se que a discussão voltará à tona, oportunidade em que caberá ao STF indicar os rumos para a solução da questão.

20/09/2017- Brasilia- Sessão plenária do STF. Foto: Nelson Jr./SCO/STF

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Instabilidade jurisprudencial e quórum aplicável à modulação de efeitos

Um debate necessário