Marcos Neder

No processo administrativo de exigência de crédito tributário, o julgador tem liberdade de ação, pois atua no controle da legalidade do ato administrativo de lançamento tributário. O próprio artigo 29 do Decreto nº 70.235 deixa isso claro, quando diz que, na apreciação da prova, é livre o convencimento do julgador.
Ocorre que a lei, com vistas a reduzir o arbítrio do julgador, estabelece certas regras para condução do processo, introduzindo limitações à competência de julgamento, bem como organizando a produção e admissibilidade de provas. São regras formais que visam assegurar a condução eficiente e imparcial do processo pelo julgador.
Nesse sentido, o artigo 31 do Decreto nº 70.235/72 <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> determina, como requisito essencial da decisão, a menção aos fundamentos legais. É preciso que os interessados tenham conhecimento das razões que levaram o julgador a tomar determinada posição, para que possam exercer, plenamente, seu direito de defesa.
Nos contornos definidos pela peça de acusação fiscal e de defesa define-se o campo de atuação do julgador, que, em princípio, deve se limitar a apreciar apenas os fundamentos fáticos e jurídicos trazidos pelos interessados. Se o julgador traz fatos de seu conhecimento privado que não tenham sido controvertidos pelas partes no curso do processo, haverá o julgamento de outra lide.
A competência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) é de julgamento de recursos interpostos com a finalidade de revisar a decisão de primeira instância, o que implica o ônus de o contribuinte e o fisco provarem a veracidade dos fatos que fundamentam sua irresignação. Com efeito, a busca da verdade material objetiva a complementação de provas que o julgador necessita para formar seu convencimento, mas não se presta para que o julgador substitua os interessados no exercício de apresentar fatos não alegados. Dessa forma, o julgador não pode inovar o litígio, trazendo fatos de seu conhecimento privado para decidir.
Recentemente, no entanto, encontramos decisões mais condescendentes com a possibilidade de inovação do lançamento pelo julgador. É o que se depreende, por exemplo, do Acórdão <a href="/wp-content/uploads/2015/12/1103001.143.pdf">1103001.143</a>, de 25 de novembro de 2014, assim ementado:
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. NOVOS FATOS ADUZIDOS PELA CONTRIBUINTE NA FASE CONTENCIOSA. DEVIDA APRECIAÇÃO PELA AUTORIDADE JULGADORA. Se o contribuinte apresenta elementos na fase contenciosa que não foram disponibilizados à autoridade autuante na fase inquisitória, não obstante as intimações realizadas no decorrer da ação fiscal, não há que se falar em inovação quando a autoridade julgadora aprecia os novos fatos e toma a decisão com base na legislação tributária de regência. (g.n)
Com fundamento apenas no princípio da verdade material, a Corte Administrativa sustentou a possibilidade não só de inovação na fundamentação jurídica, mas também de alterar o suporte fático do lançamento. Retornando assim a um impasse que parecia superado pela jurisprudência administrativa.
Com efeito, a regra básica de nosso ordenamento jurídico é conferir a competência para a realização do lançamento suplementar as autoridades competentes das Delegacias e Inspetorias da Receita Federal, afastando a competência da Delegacias de Julgamento para promoção do ato de lançamento. Por ofender o princípio da imparcialidade, as inovações fáticas na exigência fiscal por iniciativa dos julgadores não devem ser admitidas, devendo os julgadores se abster de intervir no processo ativamente para refazer os fundamentos equivocados da acusação fiscal. A violação da imparcialidade implica, por óbvio, na nulidade do ato administrativo.
Por outro lado, com relação às questões estritamente de direito, a jurisprudência confere maior liberdade ao julgador. Pode a autoridade decidir sem estar restrita apenas aos argumentos trazidos pelos interessados, podendo aplicar fundamento jurídico distinto no julgamento da questão posta a seu exame. Entende-se nessa hipótese que o órgão julgador é livre para, a partir dos fatos já controvertidos no processo, extrair conclusões jurídicas, mesmo que não trazidas pelas partes.
Da mesma forma, a inovação do lançamento também poderia ocorrer nas matérias de ordem pública (pressupostos processuais, decadência, litispendência, coisa julgada, perempção etc.), cuja tutela visa proteger a segurança das relações processuais.
Nada obstante essa liberdade do julgador, é inadmissível que sejam os litigantes surpreendidos por decisão que se apoie, em ponto fundamental, numa visão jurídica de que não tenham se apercebido. O julgador deve dar conhecimento prévio de em qual direção o direito subjetivo corre perigo, permitindo-se o aproveitamento na decisão apenas dos fatos sobre os quais as partes tenham tomado posição, possibilitando a elas melhor defender seu direito e influenciar a decisão .
A liberdade concedida ao julgador na eleição da norma a aplicar, independentemente de sua invocação pela parte interessada, consubstanciada no brocado iuria novit curia, não dispensa a prévia oitiva das partes sobre os novos rumos a serem imprimidos ao litígio, em homenagem ao princípio do contraditório.
Nesse sentido, o novo Código Processo Civil (CPC) traz uma regra inovadora e muito relevante para o processo tributário. Em seu art. 10, determina que o "juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício".
A partir da vigência dessa nova disciplina processual, para que a decisão seja válida, o seu fundamento deve ter sido objeto de contraditório em todos os graus de jurisdição, mesmo para  matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo julgador. Veda-se assim que sejam proferidas "decisões surpresa", em que o contribuinte se defronta com uma razão de decidir totalmente inovadora, cujo teor nunca teve oportunidade de se manifestar. Garantia que deve ser aplicada a situações similares vivenciadas no processo administrativo fiscal.
O próprio Código determina expressamente, em seu art. 15, que sua aplicação deve ser feita de forma supletiva e subsidiária ao processo administrativo. Com isso, na ausência de uma regra expressa no Decreto nº 70.235/72, essa “nova” forma de contraditório se torna impositiva também nesse âmbito, por força subsidiária.
Afinal, os direitos à ampla defesa e ao contraditório são manifestações do princípio do devido processo legal previsto no artigo 5º da Constituição Federal. O princípio do contraditório tem íntima ligação com o da igualdade das partes e se traduz de duas formas: por um lado, pela necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes e, de outro, pela possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe forem desfavoráveis.
Essa exigência ainda é mais relevante nas hipóteses em que o julgador nega provimento ao recurso voluntário a partir de fundamento jurídico distinto dos que até então vinham sendo debatidos no processo. Nesse caso, nega-se o direito ao duplo grau de jurisdição que fundamenta a condução do processo administrativo fiscal. O contribuinte em novo recurso deve ter a oportunidade de se pronunciar sobre a nova argumentação introduzida pela autoridade julgadora em segunda instância. Nesse processo dialético, tanto o relator do caso quanto seus pares podem ter oportunidade de reavaliar sua posição inicial sobre o litígio.
Por todo exposto, conclui-se que o Código de Processo Civil de 2015 parece ter definido como efetivamente jurisdicional a atividade desempenhada pelos órgãos administrativos de julgamento, nesse conceito abrangidos os que atuam no contencioso administrativo tributário. O exercício da “jurisdição administrativa” a partir dessas balizas  permite a realização mais efetiva do “devido processo legal” em sua face administrativa.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a>    Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pelo art. 1º da Lei nº 8.748/93).
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* Marcos Neder é sócio do escritório Trench, Rossi e Watanabe. É Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC/SP), formado em Engenharia, Economia e Direito. Pós Graduado em Sistema e Administração Tributária Comparada pela Harvard University (Kennedy School of Government, Cambridge, EUA), Tributação pela Japan International Corporation Agency (JICA) – Tókio/Japão e Auditoria de Fraudes Financeiras Internacionais pelo Internal Revenue Service (IRS) – Geórgia/EUA. Atuou durante 25 anos na administração tributária. Até dezembro de 2010, foi Subsecretário da Receita Federal do Brasil. É professor da Fundação Getúlio Vargas (FGV/SP) e do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).

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JOTA

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