Gisele Barra Bossa

Mariana Monte Alegre de Paiva

Tornou-se tema midiático, inclusive noticiado pelo JOTA e por artigo de nossa autoria<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, o fato do simples inadimplemento do ICMS poder ser considerado pelo STJ como crime contra a ordem tributária, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90.
A discussão teve início quando da apreciação do REsp 1598005/SC, mas foi na sessão do dia 22/08/2018, após mais de um ano de intensos debates, que o STJ finalizou o julgamento do HC 399109/SC com resultado surpreendente. 
<blockquote class="western jota-article__eye">Na visão da maioria dos ministros, dada a relevância social e econômica do tema, o fato de o contribuinte deixar de pagar ICMS, ainda que declarado ao Fisco, deve ser caracterizado como crime. </blockquote>
Dentre muitos aspectos que podem ser abordados em relação a essa decisão polêmica, dois em especial chamaram a nossa atenção.
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O primeiro diz respeito ao entendimento do relator ministro Rogerio Schietti Cruz calcado na interpretação restritiva do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90. Considera que a prática de crime não exigiria, necessariamente, qualquer ato de “clandestinidade”. Em outros termos, o fato de o contribuinte declarar o imposto como devido já seria elemento suficiente para enquadrar a conduta do agente como prática criminosa.
O citado dispositivo define como crime “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”, não exigindo, expressamente, qualquer ato omissivo ou fraudulento. Diante da análise literal, o Relator desconsiderou a “clandestinidade” como elemento capaz de confirmar a materialidade delitiva. Basta não recolher o tributo declarado para que o elemento doloso subjacente ao tipo penal se verifique. 
Contudo, consideramos ser imprescindível analisar os incisos do artigo 1o e 2o da Lei de forma conjunta, harmônica e convergente. Nestes casos, colocar à parte regras de hermenêutica pode gerar graves violações ao princípio da igualdade. Faz sentido ser crime situação em que o contribuinte informa expressamente ao Fisco o valor do imposto devido, mas deixa de realizar o pagamento? É razoável admitir que tal contribuinte tenha o mesmo tratamento daquele que omite e falsifica seus livros fiscais, deixa de emitir documentos, busca efetivamente enganar as autoridades fiscais para deixar de pagar tributos? Estamos tratando igualmente “os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>”?
Para fins de enquadramento do tipo penal, não há como desconsiderar a ausência do que o STJ denominou como “clandestinidade”, isto é, a intenção dolosa por trás do ato de sonegação.
O art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 visa penalizar hipótese em que o vendedor retém tributo de um contribuinte e deixa de repassá-lo ao Estado - o que sequer se verifica no caso do ICMS próprio. Vejam que o tipo penal apropriação indébita já é tratado como crime no próprio artigo do Código Penal. Não se exige a prática de qualquer ato omissivo ou fraudulento, pois, afinal, reter o tributo de um terceiro e não recolher aos cofres públicos pressupõe, evidentemente, a conduta de má-fé daquele obrigado à retenção.
A conclusão do STJ pela desnecessidade de “clandestinidade” na conduta poderia até ser adequada caso o Tribunal tivesse reconhecido que o crime previsto no artigo 2o, II, da Lei se refere a situação distinta (ICMS-ST), e não à hipótese fática tratada no referido HC 399.109, que envolvia caso de simples ausência de pagamento de ICMS próprio. 
O segundo aspecto a ser ponderado é a premissa do Relator de que a criminalização de tal conduta pelo STJ desestimularia os contribuintes a optarem, deliberadamente, por deixar de pagar tributos. 
<blockquote class="western jota-article__eye">Diante do cenário econômico e político atual, será que os contribuintes conseguem optar? Declarar e não pagar porque a empresa passa por reais dificuldades financeiras é uma escolha?</blockquote>
É bem verdade que os indivíduos racionais ponderam custos e benefícios ao tomar decisões: pesam o risco de detecção (risco de efetiva condenação criminal) versus o benefício que pode ser alcançado (a economia de deixar de recolher o tributo). Logo, quanto maior o grau de enforcement da norma tributária/criminal (isto é, o grau de efetivo cumprimento da regra), menor a probabilidade de os contribuintes a descumprirem<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>.
No entanto, a decisão do STJ dificilmente terá o condão de garantir maior enforcement da lei e desestimular a prática de crimes contra a ordem tributária. Isso porque, há uma série de outros fatores que afetam a “decisão racional” dos contribuintes, dentre eles: a complexidade e a morosidade do litígio administrativo e em especial do judicial, o entendimento jurisprudencial de que o pagamento do tributo extingue a punibilidade, a frequência e as benesses concedidas pelos próprios governos nos programas de anistia/parcelamento de débitos tributários, etc. 
<blockquote class="western jota-article__eye">Essas disfunções institucionais desestimulam os contribuintes a pagarem seus tributos e não é criando aberrações técnicas e equiparando circunstância fáticas claramente diferentes que assistiremos a melhora na relação entre fiscos e contribuintes. </blockquote>
No mais, apesar de não ter sido julgado na sistemática de recursos repetitivos, a 3a Seção do STJ tinha como propósito uniformizar a jurisprudência sobre o assunto. Tendo assim o feito, esse recente julgado tem o potencial de gerar as seguintes consequências práticas: (i) o Ministério Público dos demais Estados pode processar criminalmente contribuintes em situações parecidas, o que incrementará caos e instabilidade jurídica; e (ii) risco de efetiva consolidação desse entendimento, prejudicando a continuidade e qualificação do debate. 
Diferente do que pretende o STJ, a decisão em questão tente, ao invés de estimular o adimplemento, a fomentar o contencioso tributário. É imprescindível levar o tema adiante e refletir sobre a necessidade de interpretar e aplicar a Lei 8.137/1990 de forma adequada e efetiva, cumprindo a sua função social de criminalizar condutas que mereçam ser criminalizadas e preservando os valores da igualdade e da razoabilidade. 
A redução do chamado Brazilian Tax Gap – a diferença de tributos que deveria ser recolhido ao erário e o montante de fato recolhido – depende da reformulação do sistema tributário brasileiro, da imposição de contrapartidas mensuráveis quando da instituição de eventuais benefícios fiscais, bem como da adoção de medidas de transparência e de redução do gasto público capazes de estimular o adimplemento tributário. 
O cooperative compliance é fruto da confiança entre administradores e administrados, a implementação de políticas claras de reversão dos valores arrecadados para o atendimento das necessidades básicas dos cidadãos é um bom caminho, seguramente mais salutar e efetivo do que a criminalização de condutas em tempos de crise.

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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a><a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/criminalizacao-direito-tributario-corrupcao-31032018" target="_blank" rel="noopener"> https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/criminalizacao-direito-tributario-corrupcao-31032018.</a>
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Artigo 5º, caput, da Constituição Federal.
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<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> A visão da economia do crime foi estudada por Gary S. Becker: Crime and Punishment: An Economic Approach, 1968. 
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JOTA

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