Marcelo M. Kaiber

É de longa data que a Suprema Corte brasileira está debruçada na polêmica formação do conceito de receita bruta e faturamento, em especial na inclusão de tributos nesse. O tema não só é de extrema relevância econômica[1], como envolve a segurança jurídica nas relações tributárias. Pelo tempo que a matéria aguarda um desfecho na Corte Constitucional[2], causando aos contribuintes, que possuem demandas ajuizadas ou não, demasiada expectativa em relação ao desfecho, a cada dia torna-se mais preocupante o resultado que de lá advirá.
O ICMS, tributo componente hoje do conceito de faturamento, significando a chamada “tributação por dentro”, acaba onerando os tributos finalísticos, como é o caso das contribuições ao PIS e a COFINS, causando a chamada tributação em cascata, não permitida no texto constitucional, em atenção ao princípio da não-cumulatividade.
Sacha Calmon[3], em recente artigo, esclarece bem a questão na medida em que afirma que “inexiste norma no ordenamento jurídico a determinar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. A tese fazendária é fruto de meras inferências que visam a majorar a base de cálculo constitucionalmente definida daquelas exações, a saber: a receita e o faturamento. O fato concreto, no entanto, é que o ICMS nunca teve sua inclusão determinada no conceito de faturamento/receita por qualquer norma jurídica pátria”.
O conceito técnico-contábil de faturamento não prevê a inclusão do tributo, por ser esse enquadrado no conceito de despesa, não significando ingresso de receitas ao contribuinte. O faturamento é sim o valor do negócio, decorrente da prestação de serviços ou da circulação de mercadorias, assemelhando-se assim ao conceito de receita bruta. A incidência tributária pressupõe, necessariamente, o acréscimo financeiro ao contribuinte, sob pena de estarmos diante de possibilidade de confisco, hipótese rechaçada pela Constituição no art. 150, IV.
Não bastasse a problemática surgida com a demora da decisão, ainda hoje há uma confusão nos operadores do direito quanto ao julgado nos autos do RE nº 240.785, o mais antigo no STF em trâmite até então e decidido em outubro de 2014, apenas pelo tempo aguardando definição de tal demanda, onde se deu a procedência da ação em favor do contribuinte. Pelo fato de não estar afetado por repercussão geral, esse processo apenas estendeu seus efeitos para aquele contribuinte e, como a maioria dos ministros que votaram nesse processo já estão aposentados, não apresentou qualquer indicativo ao deslinde das demandas em trâmite (RE nº 574.706 e ADC nº 18/DF).
Contudo, a demora na busca de revisão judicial do conceito de faturamento e receita bruta poderá acabar prejudicando os contribuintes. Uma vez que pendente de julgamento uma Ação Declaratória de Constitucionalidade, essa atrai os efeitos da Lei nº 9.868/99, que em seu art. 27, prevê a possibilidade de declaração de parcial constitucionalidade no tempo[4], desde que calcada na justificativa de “excepcional interesse social”, que seria o impacto financeiro que acarretaria uma decisão com efeitos retroativos plenos aos cofres públicos. Dessa forma, ao contribuinte que pretenda não sofres os eventuais efeitos nefastos de uma decisão modulatória, necessário o urgente ajuizamento de medida judicial, para não ocorrer como recentemente o próprio STF já procedeu, em julgamento relativo à base de cálculo presumida no ICMS em regime de substituição tributária.[5]
O certo é que, em tempo de mudanças políticas de tamanha profundidade no cenário político, inegavelmente o julgamento do STF, que se avizinha, deixará de levar em consideração uma eventual retirada tão pesada de receita da União Federal.
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[1] O estudo constante do relatório de riscos fiscais, anexo à Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2016 LDO informa que o cálculo prévio do impacto, caso a demanda seja decidida favoravelmente ao contribuinte seja de R$ 250 bilhões, considerando todas as demandas em trâmite. http://www.orcamentofederal.gov.br/clientes/portalsof/portalsof/orcamentos-anuais/orcamento-2016/arquivos-pldo/anexo-v-riscos-fiscais.pdf 
[2] O RE 574.706, no qual o contribuinte busca a inconstitucionalidade da ampliação do conceito de receita bruta e faturamento, foi afetado pela repercussão geral 25/04/2008 e a ADC nº 18/DF, onde busca a União Federal a constitucionalidade da interpretação ostensiva da LC 70/91 e Lei 9.718 foi ajuizada em 10/10/2007. Ambas ainda se encontram em trâmite e não possuem previsão de julgamento. 
[3] Artigo publicado no site da ABDF (Associação Brasileira de Direito Financeiro” e consultado em 31.10.2016. <a href="http://abdf.com.br/index.php?option=com_content&amp;view=article&amp;id=178:o-icms-nao-integra-a-base-de-calculo-do-piscofins--adc-no-18&amp;catid=28:artigos-da-revista&amp;Itemid=45">http://abdf.com.br/index.php?option=com_content&amp;view=article&amp;id=178:o-icms-nao-integra-a-base-de-calculo-do-piscofins--adc-no-18&amp;catid=28:artigos-da-revista&amp;Itemid=45</a>. 
[4] Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. 
[5] Quando do julgamento do RE 593.849, o plenário do STF acabou por decidir pela procedência ao pleito do contribuinte, uma vez que existe o direito a créditos de ICMS relativos a mercadorias vendidas a um valor menor do que o presumido no regime de substituição tributária “para frente”. Nesse regime, o fornecedor recolhe antecipadamente o tributo que seria devido pelo varejista, no fim da cadeia, por um valor previamente estimado. Contudo, a decisão, quando da determinação da modulação dos efeitos, por razões de segurança jurídica, determinou que apenas aos contribuintes que tivessem ajuizado demanda judicial, caberia a possibilidade de efeitos retroativos.

Cédulas de dinheiro. Foto: Marcos Santos/USP Imagens

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A in(ex)clusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins

O atual cenário jurisprudencial