Rafael Modesto

Paloma Gomes

Nicolas Nascimento

No último dia 7 de junho, o Supremo Tribunal Federal (STF) <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/stf-ao-vivo-marco-temporal-das-terras-indigenas-sessao-do-dia-31-8-2023-31082023">retomou o julgamento do Tema 1031</a>, que tem como objetivo definir a interpretação da Constituição na parte que trata da demarcação das terras de ocupação tradicional indígena.
Com dois votos já proferidos até aquela data, um a favor e outro contra a tese do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/marco-temporal">marco temporal</a>, o voto-vista foi apresentado pelo ministro Alexandre de Moraes. Além de ter acertadamente afastado o marco temporal, o ministro apresenta elementos novos que exigem uma profunda reflexão, a exemplo da viabilidade constitucional da compensação de áreas de ocupação tradicional por outras equivalentes e da indenização pela terra nua, esta como requisito prévio para a posterior posse plena aos indígenas.
Antes, no entanto, vale resgatar uma passagem do documentário Os direitos indígenas na Constituinte, que desnuda os bastidores da Assembleia Constituinte e evidencia que o marco temporal saiu derrotado e jamais foi inserido na Constituição brasileira pelo constituinte originário. Vejamos a transcrição de trecho do documentário:
<blockquote class="jota-article__citation">No segundo turno de votação em plenário, a mobilização dos índios, principalmente vindas do Nordeste e Kayapó, conseguiu que se eliminasse do projeto um dispositivo que considerava de propriedade dos Estados as terras de extintos aldeamentos indígenas. Esse dispositivo, se fosse mantido, impediria a luta de muitas nações indígenas, pela recuperação de áreas de aldeamentos ilegalmente extintos no passado<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.</blockquote>
Foram 497 parlamentares constituintes<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, que fizeram aprovar o texto do artigo 231 da Constituição, com apenas 5 votos contrários. Isso garantiu aos indígenas o direito à demarcação e à especial proteção de suas terras, não sendo admitida, em função da tradicionalidade, a compensação por áreas similares ou equivalentes, ou mesmo a validação dos atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras originárias. Também não foi admitida a exploração das riquezas naturais existentes em terras indígenas por terceiros, mesmo que de boa-fé, bem como foi definido que o usufruto é exclusivo das comunidades.
Deste modo, a tese anacrônica do marco temporal, diante dos votos já apresentados desde o início do julgamento pelo STF, tende a submergir junto com o assimilacionismo, o regime tutelar e a ideia de integração dos indígenas à “comunhão nacional”. Como ficou devidamente registrado nos anais da Constituinte, o texto constitucional foi elaborado para que todas as terras fossem demarcadas num prazo de cinco anos a partir da sua promulgação, inclusive aquelas de aldeamentos extintos.
Embora o marco temporal já se mostre absolutamente indefensável perante a Corte e a sociedade brasileira, o texto constitucional foi flexibilizado por interpretação que não se harmoniza com o que foi fixado em 1988, nos seguintes itens da tese proposta pelo vistor, o ministro Alexandre de Moraes:
<blockquote class="jota-article__citation">IV - Inexistindo a presença do marco temporal CF/88 ou de renitente esbulho, como conflito físico ou controvérsia judicial persistente à data da promulgação da Constituição, são válidos e eficazes, produzindo todos os seus efeitos, os atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada que tem haver por objeto a posse, o domínio, ou a ocupação de boa-fé das terras de ocupação tradicional indígena, ou a exploração das riquezas do solo, rios e lagos nela existentes, assistindo ao particular direito à indenização prévia, em face da União, em dinheiro ou em títulos da dívida agrária, se for do interesse do beneficiário, tanto em relação à terra nua, quanto às benfeitorias necessárias e úteis realizadas;</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">V - Na hipótese prevista no item anterior, sendo contrário ao interesse público a desconstituição da situação consolidada e buscando a paz social, a União poderá realizar a compensação às comunidades indígenas, concedendo-lhes terras equivalentes às tradicionalmente ocupadas, desde que haja expressa concordância;</blockquote>
Não obstante a busca do ministro pela harmonização de direitos e a pacificação de conflitos, a sua tese, em verdade, permite que a vontade constituinte seja modificada e restringida por processo hermenêutico. E não só isso, ela rompe com a jurisprudência há muito firmada no plenário do STF. Isso porque a Constituição de 1967 e a Emenda de 1969 já declaravam nulos e sem efeitos jurídicos os títulos incidentes sobre áreas indígenas, nos termos dos §§ 1º e 2º do seu art. 198. E a Carta de 1988 manteve essa previsão, com ainda mais pujança, no seu art. 231, § 6º.
Além disso, o ministro Alexandre de Moraes já havia se posicionado de forma contrária à indenização das terras de ocupação tradicional indígena, quando do julgamento das Ações Cíveis Originárias (ACOs) 362/MT e 366/MT, em 2017, seguindo a jurisprudência do STF:
<blockquote class="jota-article__citation">Não é possível, insisto, falar em terras devolutas ocupadas por silvícolas. Ou são “devolutas”, e aí seriam do Estado. Ou são “indígenas”, e aí seriam da União.</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">Dessa forma, se não cabe falar, no caso, em terras devolutas, consequentemente, a propriedade, o domínio, não passou para o Estado em momento algum. Esse domínio foi caracterizado e, posteriormente, consagrado da União, e a União não precisa indenizar, seja o Estado, sejam particulares, pela utilização das suas próprias terras para uma destinação constitucionalmente prevista, que é o reconhecimento dessas áreas indígenas (ACO 366, acórdão-voto Alexandre de Moraes, 2017, pg. 22).</blockquote>
O art. 231, no seu parágrafo 6º, é taxativo ao negar validade aos referidos títulos de propriedade e ao estabelecer que “[s]ão nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo”. O texto constitucional determina ainda que a nulidade e a extinção dos títulos não geram “direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”, mesma previsão do art. 62 da Lei 6.001 de 1973 (Estatuto do Índio), ainda vigente.
Isso significa que, por serem as terras indígenas de propriedade da União, além de não ser possível a indenização pela terra nua, não seriam elas passíveis de desafetação para compensação, pois seguem a mesma regra do usufruto exclusivo, prevista no §2º do art. 231. Também vedam essa possibilidade os institutos da indisponibilidade e imprescritibilidade do direito territorial indígena, bem como da sua inalienabilidade, segundo o que consta do §4º do mesmo artigo.
De outro lado, se fosse o caso de assegurar indenização a terceiros de boa-fé, como pretendeu o ministro, poder-se-ia aventar a possibilidade de indenização por evento danoso, sustentada no art. 37, §6º, da Constituição Federal, o que não conflitaria com o texto constitucional e nem com a jurisprudência do STF. O dano se daria em função do ato de titulação, doação ou estímulo ao apossamento de terras indígenas, feito pelo agente público, gerando a responsabilidade objetiva dos estados e da União.
No mesmo sentido que apontamos, é o voto do ministro Edson Fachin na ACO 1.100, referente à demarcação da Terra Indígena Ibirama La-Klãnõ, do povo Xokleng, de Santa Catarina – povo que teve suas terras tradicionais entregues pelo estado e pela União a terceiros:
<blockquote class="jota-article__citation">A possibilidade de indenização por ato ilícito na venda de terras a non domino, em ação própria de natureza eminentemente reparatória, é questão a ser amadurecida pela doutrina e pela jurisprudência, mas não aparenta colidir, em meu sentir, com a vedação da concessão de indenização pelo fato de encontrar-se a área inserida em terra indígena (fls. 64 do voto) – grifos no original.</blockquote>
Do teor do art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 que ampara a indenização por evento danoso, temos que “[a]s pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Não há nenhuma possibilidade de romper com a vontade do Constituinte de 1988 e permitir a indenização pela terra nua. A nossa Carta Política já tem um caminho aberto para possível reparação a terceiros em função das demarcações, caso exista boa-fé na ocupação. O que ela não permite é que a União pague, na forma de indenização, por um bem que já é de sua propriedade.
Ao reconhecer a legalidade das ocupações por terceiros e, ao mesmo tempo, sustentar que o direito indígena é declarado, congênito e pré-existente, o vistor faz ocorrer uma espécie de sobreposição de direitos. Na lógica do voto-vista, em caso de inexistência de condição orçamentária da União para pagamento prévio da terra nua, ademais da vedação constitucional, o risco de haver conflito em função do reconhecimento de dois direitos onde só caberia um é enorme. Essa solução não tem as condições suficientes de fazer reinar a paz no campo, mas tão somente de criar risco de grave conflito possessório a envolver indígenas e particulares.
Se a solução da matéria tiver que passar inevitavelmente pelas indenizações, essa resolução deve ocorrer em uma modalidade que não torne ainda mais moroso o processo de demarcação, que resguarde o §6º do art. 231 da Constituição, que não conflite com a jurisprudência do STF e, por fim, que impeça conflitos em função de sobreposição de direitos.
Deste modo, a fim de resguardar os direitos firmados na Constituinte, seria razoável, portanto – e se fosse o caso –, a indenização regulada pelo art. 37, §6º, da Constituição Federal, a ser apurada em procedimento administrativo ou judicial próprio, fora do processo demarcatório, mas nunca aquela da terra nua.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Documentário: “Os direitos indígenas na Constituinte”. Realização Cimi – Conselho Indigenista Missionário. Apoio: Coordenadoria Ecumênica de Serviços – CESE. Produção: Vídeo Lontra. 1987/1988. Acervo Cimi.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Foram 594 Parlamentares constituintes, sendo 559 titulares e 35 suplentes, assim representados:512 Deputados constituintes, sendo 487 eleitos no pleito de 15 de novembro de 1986 e 25 suplentes; 82 Senadores constituintes, sendo 49 eleitos no pleito de 15 de novembro de 1986, 23 eleitos em 1982 e 10 suplentes – vide mais em: <a href="https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao-cidada/constituintes/parlamentaresconstituintes/deputados-constituintes.">https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao-cidada/constituintes/parlamentaresconstituintes/deputados-constituintes.</a>

Indígenas descem a esplanada dos ministérios em direção ao STF para a realização de uma vigĺia contra o Marco Temporal

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JOTA

Constituição estabelece que títulos sobre terras indígenas são nulos

Indenização por terra nua em demarcações é inconstitucional

Constituição estabelece que títulos sobre terras indígenas são nulos; STF retoma julgamento do marco temporal nesta quarta (30)