Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) elegeu 2 leading cases para tratar de questão bastante polêmica no mercado de previdência complementar¹. A matéria, que será julgada em sede de recursos repetitivos e, portanto, terá aplicação a todos os demais casos, envolve a possibilidade de inclusão de verbas reconhecidas em ação trabalhista no cálculo do benefício já concedido pela entidade de previdência complementar fechada. Trata-se do tema 1021.

Matéria bastante similar, porém, foi julgada pelo mesmo STJ há pouco mais de 1 ano, em 8.8.2018: quando do julgamento do tema 955 (Recurso Especial nº 1.312.736/RS), o Tribunal entendeu que seria inviável a inclusão dos reflexos das horas extras reconhecidas pela Justiça do Trabalho no cálculo mensal do benefício.

A princípio, parece que o STJ vai julgar de novo a mesma matéria, mas agora de forma mais ampla, na medida em que já examinou a inclusão as horas extras e agora analisará a inclusão verbas em geral. Logo, seria possível esperar a mera confirmação do seu entendimento fixado no tema 955 no novo tema 1021?

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Ao que tudo indica, sim, a questão deveria ser tratada de forma simples e idêntica. Mas é importante notar que a decisão anterior do STJ no tema 955 apresenta uma série de detalhes cuja compreensão é necessária.

No julgamento do tema 955, que ocorreu em 8.8.2018, a 2^a Seção do STJ analisou uma ação revisional de complementação de aposentadoria e cobrança ajuizada por uma assistida contra a Fundação Banrisul. Essa assistida se aposentou e passou a receber o benefício mensal que, segundo o regulamento do Plano, era calculado com base na média dos últimos 12 salários anteriores à concessão. Ocorre que a assistida posteriormente ingressou com ação trabalhista contra a sua ex-empregadora, a patrocinadora do Plano, e obteve decisão transitada em julgado reconhecendo seu direito de receber horas extras.

Em razão disso, a assistida ingressou em seguida com a ação revisional contra a entidade fechada de previdência complementar alegando que o benefício deveria ser recalculado considerando o acréscimo do salário que servia de base para o cálculo do pagamento, haja vista a decisão proferida no processo trabalhista.

O Ministro Relator Antonio Carlos Ferreira bem pontuou que a relação entre as partes do contrato de previdência complementar é regida pelo direito privado, prevalecendo as disposições contratuais. No contexto da previdência complementar, destacou que a Constituição Federal estabelece, no seu artigo 202, o regime da capitalização, o qual pressupõe a constituição e manutenção de reservas de recursos que garantem o benefício futuro, que é formada pelas contribuições tanto do empregador como do empregado. Cada plano de benefícios tem a sua reserva matemática, que, conforme os cálculos atuariais, possibilita o pagamento da aposentadoria complementar futura.

Nesse contexto, o Relator ponderou que o plano de benefícios deve sempre buscar o equilíbrio financeiro e atuarial, conforme prevê a legislação, na medida em que a mutualidade deve ser preservada, em prol do conjunto de participantes e dos assistidos.

Assim, destacando a importância de preservar a coletividade, o Relator consignou que a concessão de benefício maior do que o previsto em favor de determinado assistido não poderia ser admitida.

No caso concreto, muito embora o regulamento do plano de fato indicasse que todas as parcelas de natureza remuneratória devessem compor o cálculo para fins das contribuições do patrocinador e do participante, o Relator entendeu que a inclusão das horas extras para fins de complemento do benefício em momento posterior à concessão implicaria desequilíbrio do plano de benefícios, em grave prejuízo à coletividade.

Ao final do julgamento, o STJ ressalvou que a assistida poderia buscar a reparação relativa ao complemento da aposentadoria que deixou de receber no âmbito do regime da previdência complementar mediante ação própria a ser proposta contra a ex-empregadora, na condição de patrocinadora do Plano, descabendo impor tal ônus à entidade de previdência complementar.

Note-se que, como a jurisprudência estava dividida e existiam milhares de ações similares, o STJ optou por modular os efeitos de sua decisão, nos termos do artigo 927 do Código de Processo Civil, admitindo a inclusão das horas extras no cálculo do benefício, conforme decisão da Justiça do Trabalho, somente em relação às medidas judiciais até então ajuizadas, especialmente considerando que em muitos casos seria impossível buscar a reparação contra a patrocinadora. Após o julgamento, porém, determinou a aplicação o entendimento firmado pelo Tribunal no sentido da impossibilidade de tal inclusão.

Frise-se que o STJ voltou a examinar o tema após o julgamento desse leading case, reforçando o seu entendimento fixado no tema 955. Nos casos afetados pela modulação, cabe mencionar que o Tribunal ressaltou que, tratando-se de ações já em curso, seria passível a inclusão das horas extras desde que realizado o aporte referente à recomposição da reserva matemática, de acordo com estudo técnico-atuarial².

Um caso específico analisado em maio de 2019 chamou a atenção. No Recurso Especial nº 1.624.273/PR, a 3ª Turma do Tribunal examinou uma ação de cobrança ajuizada pelo Fundo de Pensão Multipatrocinado contra assistido que obteve o direito à revisão do benefício previdenciário mediante complemento da aposentadoria na Justiça do Trabalho. O Fundo, por sua vez, ingressou em juízo visando à condenação do assistido ao pagamento de sua proporção da reserva matemática adicional.

A Relatora Ministra Nancy Andrighi distinguiu a situação fática: enquanto que no tema 955 o STJ discutiu a possibilidade de o assistido pleitear a inclusão das verbas no cálculo do benefício complementar, nesse outro caso se discutiu o direito da entidade de previdência complementar cobrar do assistido a reserva matemática adicional. Em seguida, a Relatora destacou o caráter social e previdenciário do contrato de previdência complementar, com foco na coletividade e no mutualismo. Com base nisso, entendeu que caberia sim a cobrança por parte da entidade de previdência complementar para garantir a função social do contrato.

Em relação à recente decisão de afetação dos 2 novos leading cases, cumpre mencionar que o caso envolve ação de revisão de benefício ajuizado por assistido contra o Metrus Instituto de Seguridade Social buscando a inclusão do reflexo do adicional de periculosidade no cálculo de sua aposentadoria, conforme decisão proferida pela Justiça Trabalhista.

O Ministério Público Federal opinou no sentido de que seria importante que o STJ aplicasse, de forma expressa, os fundamentos do julgamento do tema 955 a fim de constar expressamente a inadequação da pretensão de inclusão de qualquer verba remuneratória de natureza trabalhista reconhecida pela Justiça do Trabalho após a concessão da aposentadoria complementar.

O Ministro Relator Antonio Carlos Ferreira – mesmo Relator do tema 955 – ponderou que surgiram muitas dúvidas em demandas individuais sobre a aplicação do entendimento firmado pelo STJ no caso de outras verbas, e, ao final, entendeu que seria “prudente a afetação do tema, para o fim de integração da tese fixada no paradigma”.

Assim, tudo indica que o STJ deverá firmar o mesmo entendimento já adotado para justamente garantir que os assistidos não continuem litigando em relação a outras verbas que não horas extras, alegando que o escopo do leading case anterior seria limitado e não abrangeria outros pagamentos adicionais.

A nosso ver, o fato de o STJ ter admitido esses 2 leadings cases não significa que o Tribunal deverá rever seu recente posicionamento – ao menos não é o que esperamos – mas pode apenas indicar que o Tribunal deseja garantir a aplicabilidade do seu racional e evitar o contencioso sobre a matéria, garantindo maior segurança jurídica.

O racional que foi adotado quando do julgamento da tese 955 e que vem sendo reforçado em outras decisões mais recentes do Tribunal, como visto acima, considera a importância de preservar a situação atuarial dos planos de previdência complementar, impedindo alterações posteriores que possam prejudicar o equilíbrio das entidades de previdência complementar, refletindo, a nosso ver, a necessidade desse mercado de forma bastante precisa.

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Cristiane I. Matsumoto – Sócia da área previdenciária de Pinheiro Neto Advogados, membro do núcleo de direito tributário do Mestrado Profissional da FGV/Direito.
Mariana Monte Alegre de Paiva – Mestre em Direito Tributário pela FGV DIREITO SP. Membro do Núcleo de Direito Tributário Aplicado do Mestrado Profissional da FGV Direito SP. Advogada.