Thiago Aguiar de Pádua

Já há alguns anos temos refletido sobre as peculiaridades dos modelos decisórios de órgãos colegiados, que podem tornar difícil, quando não completamente impossível compreender qual teria sido a efetiva decisão de órgãos colegiados como o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça.
Tome-se como indicativo o enigmático exemplo do Mandado de Segurança nº 20.941, julgado pelo STF em 09.02.1990, cuja matéria versava sobre o poder de rejeição, pelo presidente da Câmara dos Deputados, de acusação formulada contra o Presidente da República e várias outras autoridades, por crime de responsabilidade, mas que precisou de um Acórdão em Questão de Ordem, cerca de 2 anos depois, para se designar um novo relator para a reelaboração da ementa, com vistas a se (re)estabelecer o que efetivamente fora decidido pelos Ministros do STF, devido a grande quantidade de manifestações individuais.
Também é importante o caso da Reclamação nº 9.428, de 10.12.2009, que veiculava suposta violação do que o STF teria decidido na ADPF nº 130, e cujo acórdão mostra os juízes do Supremo discutindo quais teriam sido efetivamente as razões de decidir (ratio decidendi) e o que teria sido mero comentário lateral na decisão (obiter dictum), igualmente em face da grande quantidade de manifestações e pluralidade de decisões dentro de uma mesma decisão. 
Entre tantos outros possíveis problemas, isso é sugestivo da necessidade de se repensar o modelo atual, e torna necessária a comparação entre os dois mais famosos modelos decisórios existentes em órgãos colegiados: as decisões “seriatim” e as decisões “per curiam”. 
Esse tema foi discutido densamente na tese de doutoramento do jurista André Rufino do Vale (Argumentação Constitucional: Um estudo sobre a deliberação nos Tribunais Constitucionais, UnB/Universidad de Alicante, 2015), além de haver uma vasta quantidade de artigos internacionais discutindo a temática (entre outros: HOCHSCHILD, Adam S. The Modern Problem of Supreme Court Plurality Decision: Interpretation in Historical Perspective, Journal of Law &amp; Policy, Vol. 4, 2000; STEWART, David O. A Chorus of Voices, American Bar Association Journal, vol. 77, nº 50, 1991; MOORHEAD, R. Dean. The 1952 Ross Prize Essay: Concurring and Dissenting Opinions, American Bar Association Journal, Vol. 38, Nº. 10, October 1952.
No primeiro modelo (decisões seriatim) ocorre a agregação de várias manifestações individuais, como nos votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal, para que se chegue a um resultado final: o acórdão.
Já no segundo modelo (decisões per curiam), os juízes de uma Corte deliberam em conjunto sobre qual seria a melhor decisão para um caso concreto, embora a redação da manifestação colegiada possa ficar a cargo de um de seus membros, podendo haver manifestações concorrentes e divergentes, mas preferencialmente uma decisão da Corte.
No que se refere ao modelo “per curiam”, no qual há a estruturação que prevê uma opinião da Corte, observamos que ele é adotado desde 1801 pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América por influência de John Marshall, e o modelo “seriatim”, é o modelo adotado atualmente pelo Supremo Tribunal Federal, no qual cada Julgador emite uma opinião, e que até 1801 era o modelo utilizado pela Suprema Corte Americana.
Menciona-se que durante os anos iniciais de seu nascimento, mais precisamente durante os 11 primeiros anos de sua existência, de 1789-1800, a Suprema Corte Americana teria sido uma Corte inefetiva e desajeitada, mas que sua história mudou radicalmente quando John Marshall se tornou o Chief Justice em 1801.
Ao assumir a presidência da Corte, Marshall estava preocupado com o valor ambíguo de precedente das decisões seriadas (seriatim decisions), e então estabeleceu a prática de o Chief Justice anunciar uma única opinião que representaria “a opinião não dividida da Corte”, baseando esta medida política em ideologia e eficiência.
Em certame promovido no ano de 1952 pela American Bar Association, no concurso de ensaio anual “Ross Prize”, colocou-se como tema “As funções das Opiniões Concorrentes e de Dissenso na Corte da Última Palavra”, e o ensaio vencedor foi a profunda pesquisa de Dean Moorhead, na qual afirma-se que Marshall acreditava que uma voz unificada aumentaria o poder e a dignidade da Suprema Corte.
Marshall pretendida estimular a confiança pública sobre as decisões da Suprema Corte, para que o Tribunal pudesse aplicar postulados federalistas e nacionalistas, buscando eliminar o medo de advogados e tribunais inferiores de que a Corte Suprema pudesse revisitar casos já decididos, afastando-os por julgamentos subsequentes.
Vale recordar, no entanto, que as ações de Marshall no sentido de implementar uma única opinião da Corte não passaram livres de críticas, pois muitas figuras respeitadas no meio jurídico e político, incluído o então presidente Thomas Jefferson, condenaram como fascista e autoritária a consolidação da opinião da Corte.
Conforme observou Lêda Boechat Rodrigues (A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano. 2ª ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1992, p. 27), ao quebrar a prática até então adotada segundo a qual cada Juiz justificaria seu próprio voto, John Marshall arrogou para si a tarefa de redigir, ele mesmo, a maior parte dos acórdãos importantes, tendo escrito todos os acórdãos durante os cinco primeiros anos, salvo quando impedido, e nos sete anos posteriores, redigiu 130 acórdãos, deixando apenas 30 para os demais pares, tendo como característica raramente citar autores e precedentes, e permaneceria na Corte Suprema até o seu falecimento em 1835, não conseguindo cumprir seu plano de, quando aposentado, ler somente literatura e poesia.
Curioso foi o argumento de Thomas Jefferson de que a prática de Marshall seria um “perigoso engenho de consolidação”, e ainda, tornaria os juízes preguiçosos e incompetentes, uma vez que ninguém saberia qual opinião seria de qual membro individual no caso, e nem se aquele que “compilou a opinião da corte” teria concorrido ou concordado com ela.
Em todo caso, uma advertência deve ser frisada, no sentido de que a opinião da corte não representaria necessariamente ausência de confusão:
“Opiniões consolidadas da Corte não existiriam sem a inovação do Presidente da Suprema Corte John Marshall. Eliminando a prática ‘seriatim’, Marshall lançou as bases para as misturas de opiniões hermeneuticamente confusas, concorrências e dissensos. Poucas pessoas hoje questionam a Lei de Marshall sobre as opiniões consolidadas. Ironicamente, a despeito da insistência de o Chief Justice Marshall em abolir decisões ‘seriatim’ fraturadas, mantendo precedentes íntegros, decisões divididas são agora mais comuns e mais confusas”.
De fato, o modelo deliberatório não representa por si só “anarquia argumentativa”, pois uma decisão pode representar a “opinião da corte”, “per curiam”, e seu corpo trazer argumentos confusos e desconexos, e uma decisão “seriatim” pode trazer um voto condutor coerente com o qual os demais julgadores se limitem a dizer a quase monossilábica frase: “com o relator”. Um caso emblemático julgado pela Suprema Corte Americana em 1977 é tido como a marca que supostamente estabeleceria o critério a ser adotado em caso de pluralidade de racionalidades. Cuida-se do caso “Marks v. United States” 107, conhecido também como “Marks test” ou como “narrowest grounds test”, no qual ficou decidido, expressamente, que:
“Quando uma corte fragmentada decide um caso, e nenhuma única racionalidade explique o resultado de acordo com o assento de cinco Ministros, a regra de decisão do Tribunal pode ser vista como aquela posição adotada por aqueles membros que concordaram no julgamento sobre os fundamentos mais restritos”
Entretanto, este teste da racionalidade “Marks test” ou “narrowest grounds test” foi abandonado e retomado algumas vezes pela Suprema Corte Americana, em razão se ser mais fácil falar sobre ele do que aplicá-lo, na prática, ou mesmo, em razão de permanecer um desafio a questão da existência da pluralidade de racionalidades dentro de uma mesma decisão.
Quer nos parecer, com efeito, que o Supremo Tribunal Federal deva envidar esforços para adotar modelo que reflita “a decisão do STF”, e a adoção do modelo “per curiam” parece ser possível, e até mesmo recomendável, uma vez que há inconstitucionalidade de decisão que não permita às partes e a sociedade saberem efetivamente qual teria sido a decisão da Corte, e seria o caso de “inconstitucionalidade por violência argumentativa”, por violação dos postulados constitucionais do princípio democrático e da fundamentação das decisões judiciais.
Se os julgamentos do poder judiciário devem ser públicos, e fundamentadas todas as suas decisões, isso conduz a remodelação para  uma sessão pública de julgamento, e uma posterior sessão reservada de adensamento e refinamento de fundamentação, na qual seriam agregados os fundamentos, a partir da adoção do modelo “per curiam”. É uma urgente imposição Constitucional.

sede stf

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

Inconstitucionalidade por violência argumentativa

Uma urgente imposição Constitucional