Bianca Tavolari

Arthur Sanchez Badin

A <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/camara-municipal-de-sao-paulo">Câmara Municipal de São Paulo</a> aprovou, no dia 21 de dezembro do ano passado, modificação legislativa transferindo, do Poder Executivo para o próprio Legislativo municipal, a competência exclusiva para decidir sobre o tombamento de determinados bens de valor histórico, cultural e ambiental. Trata-se dos arts. 89<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, 90<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> e 91<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> do <a href="https://legislacao.prefeitura.sp.gov.br/leis/projeto-de-lei-executivo-586-de-5-de-outubro-de-2023">PL 586/2023</a>, cujo objeto original é a reforma da Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo paulistana (LPUOS), comumente conhecida como Lei de Zoneamento. Atualmente, a matéria encontra-se nas mãos do prefeito de São Paulo, Ricardo Nunes (MDB), que tem até a próxima sexta-feira (19) para vetar referidos dispositivos, face às flagrantes inconstitucionalidades adiante analisadas<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
O “jabuti” foi incluído em um substitutivo apresentado pelo relator, vereador Rodrigo Goulart (PSD), na manhã do mesmo dia em que a Câmara votaria, em segundo turno, o projeto de lei. Trata-se de uma truculenta reação de parte do mercado imobiliário contra a atuação técnica e independente do Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio Histórico, Cultural e Ambiental da Cidade de São Paulo (Conpresp). Em decisões recentes, o Conpresp havia proibido a demolição de conjuntos urbanos de importância arquitetônica, urbanística e ambiental para a população paulistana, como as vilas de Pinheiros<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, Vila Mariana (“Chácara das Jabuticabeiras”)<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> e Ibirapuera (“Mancha dos Bombeiros”)<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>. Diante do impedimento de demolir o patrimônio histórico, os tratores foram redirecionados contra o próprio Conpresp.
Primeiramente, ressalta-se o vício do processo legislativo. A Lei Orgânica do Município de São Paulo e o Estatuto das Cidades (<a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10257.htm">Lei 10.257/2001</a>) exigem que, durante a tramitação de projetos que versem sobre LPUOS ou política de meio ambiente, sejam realizadas, pelo menos, duas consultas públicas (art. 41, VI e VIII). Referidos dispositivos concretizam, no âmbito do processo legislativo municipal, a garantia de participação popular estabelecida pelas Constituições Federal (art. 29, XII) e Estadual (arts. 144, 180, I, II e V, e 181, § 1º)<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>. Obviamente, para que o escrutínio popular seja efetivo, as propostas de alteração legislativa deveriam ter sido publicadas antes da realização das audiências, restando inexoravelmente frustrado pela inclusão sub-reptícia da matéria, totalmente estranha ao objeto original do projeto de lei, poucas horas antes de sua votação.
Curioso notar que, dias antes dessa manobra, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo havia se reunido para reafirmar, em dois julgados, sua pacífica jurisprudência no sentido da nulidade de lei aprovada sem a efetiva participação popular, à vista dos dispositivos constitucionais já referidos<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.
Também no mérito a inconstitucionalidade é flagrante, na medida em que o Poder Legislativo não pode usurpar a competência constitucional do Executivo de decidir sobre tombamentos. Com efeito, a Constituição Federal atribui ao Poder Público, com a colaboração da comunidade, o dever de promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro, por meio de todas as formas de acautelamento e preservação, dentre as quais o tombamento (art. 216, § 1º). Até recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), na esteira da melhor doutrina<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>, entendia que essa competência era exclusiva do Executivo, de modo que todas as iniciativas do Legislativo de determinar tombamentos eram consideradas violações ao princípio da separação dos Poderes<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>.
Em 2017, no entanto, o STF reviu essa interpretação restritiva e excludente, para reconhecer que “a expressão Poder Público possui como destinatárias todas as esferas de atuação estatal, seja federal, estadual ou municipal, incluindo a divisão tripartite de poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário)”<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>. A excessiva complacência do STF na interpretação da matéria acabou trazendo dificuldades para a implementação da política pública. Afinal, ao contrário do Poder Executivo, o Legislativo não dispõe de instituições dedicadas à tutela do patrimônio histórico, com acervo, processos e corpo técnico especializados, como o Iphan, o Condephaat e o Conpresp (nas esferas federal, estadual e municipal, respectivamente).
Por essa razão, em 2021, o STF procurou moderar a amplitude de sua interpretação anterior, restringindo a competência do Poder Legislativo ao tombamento provisório. Deste modo, por meio de ato normativo de efeitos concretos que reconheça o valor de um determinado patrimônio histórico, cultural ou ambiental, o Poder Legislativo pode apenas “resguardar o ato administrativo de tombamento definitivo a ser levado a efeito por órgão ou entidade do Poder Executivo respectivo”<a href="#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a>.
No Tribunal de Justiça de São Paulo, a matéria ainda não foi pacificada, havendo contemporâneos julgados do Órgão Especial tanto restringindo a competência ao Executivo<a href="#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a> como reconhecendo-a concorrente com os demais Poderes<a href="#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a>. De toda sorte, uma coisa é certa: se a competência do Legislativo de determinar tombamentos é ainda objeto de controvérsia, a do Executivo, derivada diretamente do texto constitucional, é inconteste.
Em razão do açodamento com que a alteração legislativa foi incluída em pauta, não houve sequer a apresentação da justificativa para a proposta. É possível inferir, no entanto, que se baseie em uma crença de que o Conpresp, ao definir e executar a política de preservação do patrimônio, estaria de alguma forma invadindo a competência da Câmara Municipal de estabelecer os parâmetros urbanísticos referentes ao parcelamento, uso e ocupação do solo. Nada mais equivocado.
Planejamento urbano e preservação do patrimônio são imperativos de igual estatura constitucional (art. 30, VIII e IX da Constituição Federal) que devem, portanto, ser compatibilizados em um regime de otimização<a href="#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a>. Prova disso é que a proteção do patrimônio histórico pode e deve ser determinada também pelas autoridades competentes no âmbito federal e estadual (Iphan e Condephaat), jamais se cogitando que, por conta disso, estariam a “usurpar” a competência do Legislativo municipal de definir os parâmetros do “planejamento urbano”.
Por essas razões, é de se esperar que o prefeito Ricardo Nunes, orientado pela Procuradoria-Geral do Município, vete nos próximos dias os arts. 89, 90 e 91 do PL 586/2023, de modo a resguardar as competências do Conpresp e a política municipal de preservação do patrimônio histórico, cultural e ambiental da cidade de São Paulo.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Art. 89. As propostas de tombamento de porções do território municipal que configurem alteração de parâmetros urbanísticos de matéria afeta ao código de edificações, legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo ou zoneamento, serão formuladas pelo Conpresp e encaminhadas ao Executivo para serem consubstanciadas em projeto de lei a ser enviado à Câmara Municipal de São Paulo.
Parágrafo único: As disposições do caput deste artigo aplicam-se também às propostas de envoltórias no entorno de bens já tombados, quando configurarem alteração de parâmetros urbanísticos referidos no caput.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Artigo 90. Nos casos de abertura do processo de tombamento de envoltória de bem tombado, a área territorial proposta terá o mesmo regime de preservação do bem objeto do tombamento por um prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da data da resolução que abriu o processo de tombamento;
Parágrafo único: Decorridos 180 (cento e oitenta) dias da data da abertura do processo referido no caput deste artigo, sem que tenha havido aprovação pela Câmara do projeto de Lei enviado pelo Executivo, o entorno do bem objeto do processo de abertura do tombamento não terá mais o mesmo regime de preservação.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Art. 91. Os imóveis ou porções do território municipal com processo de tombamento já abertos pelo órgão municipal de preservação do patrimônio histórico, cultural e ambiental na data da publicação desta lei que, no período de 2 (dois) anos após a publicação desta lei não tiverem tido seu tombamento definitivo efetivado, passarão a ter o mesmo zoneamento do entorno.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Vide “<a href="https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2024/01/08/prefeito-de-sp-afirma-que-vai-vetar-trecho-da-nova-lei-de-zoneamento-que-preve-que-vereadores-decidam-sobre-tombamentos-de-imoveis.ghtml">Prefeito de SP afirma que vai vetar trecho da nova Lei de Zoneamento que prevê que vereadores decidam sobre tombamentos de imóveis</a>” (Portal G1, 08/01/2024).
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Vide “<a href="https://www.estadao.com.br/sao-paulo/conpresp-tombamento-cerqueira-cesar-pinheiros-predios-altos/">Moradores conseguem tombamento provisório de parte de Pinheiros em meio a avanço de prédios altos</a>” (O Estado de S. Paulo, 02/10/2023).
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Vide “<a href="https://www.estadao.com.br/sao-paulo/conpresp-aprova-construcao-de-edificios-de-ate-50m-na-chacara-das-jaboticabeiras-na-vila-mariana/">Conpresp aprova construção de edifícios de até 50m na Chácara das Jaboticabeiras, na Vila Mariana</a>” (O Estado de S. Paulo, 22/11/2021).
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Vide “<a href="https://www.estadao.com.br/sao-paulo/vilas-perto-do-ibirapuera-tem-demolicao-barrada-com-urgencia-apos-derrubada-de-casas-veja-quais/">Vilas perto do Ibirapuera têm demolição barrada com urgência após derrubada de casas</a>” (O Estado de S. Paulo, 12/05/2023).
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Nesse sentido, vide PEREZ, Marcos Augusto. A Administração Pública Democrática. Belo Horizonte, Editora Fórum, 2004, p. 83.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> TJSP, Ação Direta de Inconstitucionalidade 3001962-07.2023.8.26.0000, Relator Desembargador Damião Cogan, j. 06/12/2023; e Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2196220-34.2023.8.26.0000, Relator Desembargador Jarbas Gomes, 13/12/2023.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Vide CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed., Rio de Janeiro, Lúmen Juris, 2011, p. 859; e DALLARI, Adilson Abreu. Tombamento. In: DALLARI, Adilson Abreu e FIGUEIREDO, Lúcia Valle Figueiredo (coordenadores). Temas de Direito Urbanístico. São Paulo, vol. 2, Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 15 (apud STF, ADIN 5.670/AM, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 11/10/2021).
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> ADI 1.706/DF, Relator Min. Eros Grau, j. 8/4/2008.
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> STF, Ag. Rg. Ação Cível Originária 1.208, Relator Ministro GILMAR MENDES, j. 23/11/2017.
<a href="#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> STF, ADIN 5.670/AM, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 11/10/2021.
<a href="#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> “Assim, consoante o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, entendo que tanto o tombamento quanto os demais atos destinados à proteção de patrimônio histórico e cultural dizem respeito a atribuições do Chefe do Poder Executivo. Entendimento, aliás, que já foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 1706/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJe 12-09-2008). Ressalte-se que o art. 261 da Constituição do Estado de São Paulo atribui a identificação dos bens que serão protegidos como patrimônio histórico-cultural ao Conselho de Defesa do Patrimônio Histórico, Arqueológico, Artístico e Turístico do Estado de São Paulo. É certo que não há obrigatoriedade de os Municípios instituírem órgão semelhante em sua estrutura. No entanto a previsão constitucional acima aponta para o fato de que é Administração Pública a encarregada de identificar bens que mereçam a proteção como patrimônio cultural. Nesse ponto, a norma entra na seara limitada à iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, conforme arts. 5º, 47, II, XIV 144 da Constituição do Estado de São Paulo, o que implica reconhecer a violação ao princípio da separação dos Poderes.” (TJ/SP, ADIN 2011047-34.2023.8.26.0000, Órgão Especial, Relator Des. Campos Mello, j. 28.06.2023).
<a href="#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> “[É] possível a instituição do tombamento de determinado bem por meio de lei; a iniciativa do processo legislativo pertence, concorrentemente, aos Poderes Executivo e Legislativo, nos termos dos artigos 23, III, 24, VII, e 216, da CF, e 261, da CE; e o tombamento possui natureza provisória, de efeito declaratório, o que demanda a ulterior prática de atos administrativos pelo Executivo Local para que o tombamento se converta em definitivo” (TJ/SP, ADIN 2009429-54.2023.8.26.0000, Órgão Especial, Relator Des. Matheus Fontes, j. 31.05.2023).
<a href="#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> Vide ALEXY, Robert. Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito. In RDA, v. 217, Rio de Janeiro : RT, 1999.

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JOTA

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