A Constituição Federal de 1988 previa, além da incidência do ICMS sobre os serviços de comunicação e de transportes e a circulação interna de mercadorias, a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir o ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratasse de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, conforme se infere do artigo 155, II, § 2º, IX, “a”, da CF/88.

A utilização dos vocábulos “mercadoria” e “estabelecimento” acabaram por traduzir a ideia de que o ICMS incidiria somente sobre a importação realizada por contribuintes do imposto.

Tanto isso é verdade que o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão ao editar a Súmula nº 660, a qual estabeleceu que “não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”.

Posteriormente, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 33/2001, a qual alterou a redação do artigo 155, II, § 2º, IX, ‘a’, do texto constitucional para permitir a incidência do ICMS sobre a importação realizada por qualquer pessoa, inclusive por não contribuintes do imposto¹.

Diante da nova hipótese de incidência do imposto sobre a importação realizada por não contribuinte do imposto, tornou-se indispensável a edição de nova legislação complementar para definir o fato gerador, a base de cálculo e os contribuintes do “novo” ICMS-Importação, conforme determinam os artigos 146, inciso III, alínea ‘a’ e 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘a’, da Constituição², o que somente veio a ocorrer com a edição da Lei Complementar nº 114/02, promulgada em 16/12/2002, que alterou os artigos 2º, § 1º, I, e 4º, parágrafo único, I, da Lei Complementar nº 87/96³.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 439.796, realizado sob o rito da Repercussão Geral, ainda na vigência do CPC/1973, em que se discutia a incidência do ICMS sobre a importação de bens por não contribuinte do imposto após a EC nº 33/01, decidiu que a cobrança do ICMS sobre a importação realizada por não contribuinte do imposto somente seria permitida após a edição de lei ordinária estadual prevendo a nova hipótese de incidência do imposto, desde que tal lei fosse posterior à EC nº 33/01 e à LC 114/02 (requisitos cumulativos).

Nessa oportunidade, o Ministro Relator Joaquim Barbosa deixou claro que a “norma que institui o tributo deve encontrar fundamento de validade nas normas gerais, imprescindíveis para o ICMS”.

O posicionamento unânime do RE nº 439.796 foi no sentido de que “para que a constituição do crédito tributário seja válida, a incidência deve ocorrer na presença concomitante dessas três condicionantes: existência de competência, exercício dessa competência pela União, resultante em norma geral em matéria tributária e exercício de competência por cada um dos estados-membros e pelo Distrito Federal”, razão pela qual, para serem consideradas válidas, as leis estaduais deveriam ter sido editadas posteriormente à EC 33/2001 e à LC 114/2002.

Em linha com o racional do RE nº 439.796, o STF, nos autos do RE nº 744.694, em sede de juízo de retratação de agravo regimental, reconheceu a inconstitucionalidade da lei do Estado de Santa Catarina (Lei nº 12.498/02)⁴, a qual, muito embora tenha sido publicada na mesma data da LC nº 114/02, foi promulgada em momento anterior⁵, demonstrando que seria a promulgação o ato pelo qual se atesta a existência da norma.

A controvérsia estava aparentemente resolvida, uma vez que todas as leis ordinárias estaduais que tivessem sido promulgadas antes da EC nº 33/01 e da LC nº 114/02 deveriam ser declaradas inconstitucionais, haja vista a ausência de fundamento constitucional e legal de validade para tanto.

Para total surpresa dos contribuintes, entretanto, o STF, nos autos do RE nº 917.950 (sem repercussão geral), adotou entendimento diametralmente oposto àquele constante do leading case RE nº 439.796.

Em 05/12/2017, a 2ª Turma do STF, por maioria, acompanhou o voto do Ministro Gilmar Mendes para afirmar que é válida lei estadual editada após a EC nº 33/01, mesmo que seja anterior à LC nº 114/02.

O caso concreto analisado no RE nº 917.950 tratava do ICMS exigido pelo Estado de São Paulo, o qual, logo após a alteração do texto constitucional, editou a Lei Estadual nº 11.001/01, que alterou o artigo 1º, inciso V, da Lei Estadual nº 6.374/89, para instituir a nova hipótese de incidência do ICMS sobre a importação realizada por não contribuintes do imposto⁶.

Adotando-se o racional do leading case RE nº 439.796, haveríamos por concluir que a exigência do ICMS-Importação com base na Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 11.001/01, seria ilegítima, uma vez que, quando da instituição do ICMS-Importação atualmente previsto no texto constitucional (em 2001), ainda não existia lei complementar regulamentando nacionalmente o novel imposto estadual, o que ocorreu somente com a edição da Lei Complementar nº 114/02 (em 2002).

Nos autos do RE nº 917.950, todavia, prevaleceu o voto do Ministro Gilmar Mendes, o qual não participou do julgamento do RE nº 439.796 e considerou válida a Lei nº 11.001/01, ainda que anterior à LC nº 114/02, sob o fundamento de que não seria caso de nulidade da lei estadual, mas de ineficácia da mesma até a superveniência da lei complementar federal.

A decisão tomada nos autos do RE nº 917.950 está em desacordo com a orientação firmada no RE nº 439.796 e, por conseguinte, viola o quanto disposto no artigo 926 do CPC/2015, o qual estabelece a obrigação dos tribunais de “uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

O RE nº 917.950, portanto, é um exemplo de precedente que torna instável, duvidosa e incoerente a jurisprudência do STF. Passemos a analisar os pontos que demonstram tal incoerência.

O Ministro Dias Toffoli, nos autos do RE nº 917.950, seguiu o entendimento do Ministro Gilmar Mendes, alegando que o Estado de São Paulo possuía competência normativa plena para regular a matéria, diante da emenda constitucional, razão pela qual “a lei paulista 11.001/2001 deve ser entendida no particular como de eficácia contida, pois dependente de lei complementar de normas gerais”.

Curiosamente, nos autos do RE nº 439.796, o Ministro Dias Toffoli concluiu de forma distinta, ao afirmar que “depois de editada a aludida emenda constitucional, para que se pudesse instituir ICMS sobre a importação (...) mister seria, inicialmente, que fosse alterada a lei complementar que disciplina o imposto”.

No mesmo RE nº 439.796, o Ministro Dias Toffoli vai adiante e afirma, expressamente, que “(...) não se podem aproveitar (...) as normas estaduais anteriormente editadas sobre o tema naquela unidade da federação, pois tinham como fundamento de validade a própria LC nº 87 (...)”, em sua redação anterior à LC nº 114/02.

Eis o primeiro fator de incoerência, na medida em que os votos proferidos pelo Ministro Dias Toffoli, tanto no RE nº 439.796 quanto no RE nº 917.750, são contraditórios.

Ressalte-se que, no leading case RE nº 439.796, a Corte Suprema reconheceu que “alguns entes federados se precipitaram, ora à EC 33/2001, ora à lei complementar de normas gerais, e acabaram criando regras-matrizes sem o necessário fundamento de validade”, de modo que a validade da exigência do ICMS sobre a importação realizada por não contribuinte do imposto estaria condicionada à existência de lei ordinária editada, cumulativamente, após a EC nº 33/01 e a LC nº 114/02, sob pena de violação aos artigos 146, II, e 155, XII, § 2º, da Constituição Federal.

Nos autos do RE nº 917.950, por outro lado, em que pese o voto do Ministro Relator Teori Zavascki ter sido prolatado em linha com a orientação do RE nº 439.796, prevaleceu o voto divergente do Ministro Gilmar Mendes, considerando que a Lei nº 11.001/01, do Estado de São Paulo, mesmo editada antes da LC nº 114/02, seria legítima, posto que editada após a EC nº 33/01.

Eis o segundo fator de incoerência, uma vez que é evidente a divergência existente entre a ratio decidendi do leading case RE nº 439.796 e aquela contida no RE nº 917.950.

Sobre esta divergência de entendimentos, devemos recordar as lições de Dworkin, o qual, ao comparar julgadores com romancistas, já dizia que a jurisprudência seria como um “romance em cadeia”, razão pela qual os precedentes deveriam, tal como num romance, possuir uma relação de pertinência com o capítulo anterior.

Esperamos, nas palavras do referido filósofo do Direito, “que os romancistas levem mais a sério suas responsabilidades de continuidade; devem criar em conjunto, até onde for possível, um só romance unificado que seja da melhor qualidade possível”⁷.

Ainda há esperança de que a divergência existente entre RE nº 439.796 e RE nº 917.950 seja sanada, haja vista a possibilidade de oposição de embargos de divergência⁸.

Independentemente disso, é indispensável que os julgadores se preocupem em dar eficácia à dicção do artigo 926 do CPC/2015 nos julgamentos futuros sobre a matéria.

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1 Art. 155. (...) IX – incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (...)

2Art. 146. Cabe à lei complementar: (...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

Art. 155. (...) XII - cabe à lei complementar:

a) definir seus contribuintes; (...) i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviços (...)

3Art. 2° O imposto incide sobre: (...) § 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;

4 Nos autos do RE nº 744.694, o Ministro Luiz Fux resumiu bem a questão ao afirmar que o RE nº 439.796 “fixou entendimento no sentido de que a incidência de ICMS sobre operação de importação por não contribuinte é constitucional se ocorrer após a EC nº 33/2001 e com fundamento em legislação local que tenha adotado adequadamente”.

5 A LC nº 114/02 foi promulgada dia 16/12/2002, ao passo que a lei catarinense (Lei nº 12.498/02) foi promulgada no dia 12/12/2002.

6Artigo 1º - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, incide sobre: (...) V – a entrada de mercadoria ou bem, importada do exterior, por pessoa física ou jurídica, qualquer que seja a sua finalidade.

7 DWORKIN, Ronald. O império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 277.

8 Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;

A (in)coerência da jurisprudência do STF

RE nº 439.796 versus RE nº 917.950