Levi Borges de Oliveira Veríssimo

Luiza Soares Sabioni Martins

"Eu tenho duas palavras para vocês: inclusion rider". Após essa frase, o termo jurídico inclusion rider ganhou o mundo por ter sido citado no discurso de agradecimento da atriz Frances McDormand, por ocasião de recebimento do prêmio de melhor atriz na cerimônia do Oscar de 2018. 
Nos bastidores da premiação, a atriz revelou que passou a conhecer o termo uma semana antes do evento. “Existe, sempre existiu, para todo mundo, em uma negociação de um filme, uma 'cláusula de inclusão' que significa que você pode pedir e/ou exigir pelo menos 50% de diversidade não apenas no elenco, mas também na equipe” - explicou<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.  
A origem da cláusula de inclusão é atribuída à advogada Kalpana Kotagal<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>, e o termo pode ser definido como um dispositivo contratual utilizado pela elite artística de Hollywood para exigir que os estúdios ou outros parceiros contratem “empregados” observando critérios de diversidade nos sets de filmagens. 
O tema da diversidade, em evidência na indústria cinematográfica americana, especialmente após as denúncias de assédio apoiadas pelo movimento “Me too<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>”, tem sido objeto de debate também no meio jurídico, por colocar em discussão a questão – ainda não superada – de desigualdade entre homens e mulheres no âmbito social, moral, econômico e político.
Como exemplo da disparidade entre os gêneros, no que diz respeito à representatividade das mulheres na indústria cinematográfica de Hollywood, um relatório divulgado pelo Centro para o Estudo da Mulher no Cinema e Televisão, da Universidade Estadual de San Diego relata que apenas 24% dos protagonistas entre os 100 filmes de maior bilheteria em 2017 são mulheres. A disparidade é ainda mais evidente fora das telas, onde as mulheres representam apenas 18% dos diretores, redatores, produtores e editores trabalhando nos 250 filmes de maior bilheteria<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>.
No Brasil, dados de 2015 do IBGE indicam que o setor de rádio e televisão é composto por apenas 29% de mulheres, enquanto essa proporção nos setores de edição e produção de vídeo são de 36% e 44%, respectivamente. Além disso, em todos esses setores da economia os salários das mulheres são inferiores aos dos homens<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>.
Vale ressaltar que, além da luta por maior igualdade de gênero, a promoção da diversidade na indústria cinematográfica e televisiva também engloba discussões sobre a necessidade de maior representatividade das diversas minorias sociais, não apenas na contratação e alocação de pessoas nos elencos e nas produções, como também nas próprias narrativas dos filmes e séries. 
Diante desse cenário de desigualdade, a possibilidade de colocar em negociação o acréscimo de cláusula de inclusão nos contratos artísticos ganha grande relevo, tendo em vista a patente necessidade de promover a diversidade nas mídias sociais, bem como combater a discriminação de gênero, raça/etnia, orientação sexual, entre outros.
Em relação às possíveis repercussões jurídicas da inclusion rider por aqui, a legislação brasileira permite que os artistas desenvolvam suas atividades de forma autônoma, sem vinculação, ou por meio da celebração de um contrato formal, ensejando a configuração de relação de emprego caso sejam preenchidos os requisitos previstos nos arts. 2º e 3º da CLT (pessoa física, pessoalidade, subordinação, habitualidade e onerosidade).
Nesse sentido, a Lei 6.533/78 dispõe sobre a regulamentação das profissões de artistas e de técnico em Espetáculos e Diversões, e determina, em seu artigo 9º, que o contrato entre o artista e seu empregador deverá ser padronizado, nos termos das instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo conter algumas disposições obrigatórias, conforme o disposto em seu art. 10.
Percebe-se uma certa dificuldade do empregado em negociar os temos do contrato nesse tipo de contratação, uma vez que são, em regra, termos elaborados pelo empregador. Além disso, há uma assimetria natural de poder entre os contratantes, pois na relação empregatícia incide a subordinação jurídica, que consiste na sujeição do labor do empregado às vontades de seu empregador.
A Reforma trabalhista, instituída pela Lei nº 13.467/2017, alterou a CLT trazendo uma nova figura jurídica, o empregado chamado de “hipersuficiente”. A despeito das críticas ao termo, tal conceito corresponde ao trabalhador que possui nível superior e recebe como remuneração valor superior a duas vezes o teto de benefícios do INSS. Segundo a nova legislação trabalhista, esse empregado pode estipular livremente as cláusulas de seu contrato junto ao empregador, sendo desnecessária a instituição de norma coletiva para esse fim, o que dá uma amplitude maior de negociação da cláusula de inclusão na hora de firmar o contrato. 
Apesar de o contrato artístico estar previsto em legislação específica, verifica-se que a contratação de artistas brasileiros é feita, em sua maioria, por meio de pessoa jurídicas, hipóteses em que incidem as normas de direito civil. Por este sistema, o artista é representado por uma pessoa jurídica (“PJ”) responsável pela assinatura do contrato e emissão da nota fiscal para recebimento de salários ou cachês. 
Entretanto, essa modalidade de contratação deve ser analisada com muita cautela, uma vez que, se configurados os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, há a configuração de relação empregatícia, transformando os contratos de “pejotas” em fraude à legislação trabalhista. Entre as emissoras, ventila-se inclusive a possibilidade de encerramento das relações terceirizadas com artistas, para realização de um processo de formalização dos contratos por meio de carteira assinada.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a> 
No que tange aos contratos de atores de grande expressão, a contratação por meio de pessoa jurídica é possível, ao se tomar como premissa que o elemento da hipossuficiência seria inexistente. Nesse caso, portanto, seria admitida a celebração de um contrato empresarial entre as partes, o que exclui, em tese, a competência da legislação trabalhista.
Salienta-se que o Código Civil estabelece em seu artigo 104 os requisitos de ordem geral para validade do negócio jurídico, quais sejam: (i) agente capaz; (ii) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e (iii) forma prescrita ou não defesa em lei. Além disso, o inciso III do referido artigo estabelece ainda o requisito de ordem especial, que consiste na necessidade de consentimento recíproco e/ou acordo de vontade das partes contratante.
Esse último elemento, relativo à vontade das partes, está diretamente ligado à validade jurídica da inclusion rider no direito civil brasileiro. Presente o consentimento recíproco ou acordo de vontades entre as partes, não haveria, do ponto de vista do Direito Civil, óbice à inclusão de uma cláusula de inclusão à luz do ordenamento jurídico brasileiro.
Cabe lembrar que a cláusula de inclusão seria também uma expressão do princípio da função social dos contratos, previsto no artigo 421 do Código Civil. Assim, tendo em vista o intuito de propagar a inclusão de indivíduos por meio de um instrumento privado, as partes observam o contexto social excludente em que o negócio é celebrado.
Do ponto de vista constitucional, um argumento que já vem sendo levantado por opositores à cláusula de inclusão é a possibilidade de afronta ao princípio da igualdade material, consagrado pelo artigo 5º da Constituição Federal. Para os defensores de tal ótica, a inclusion rider supostamente representaria uma exclusão dos grupos não minoritários abrangidos pela cláusula e discriminariam esses profissionais.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade de ações afirmativas por ocasião do julgamento da reserva de vagas para negros nos concursos públicos (ADC 41) e nas universidades federais (ADPF 186), de modo que a validade das políticas de inclusão é reconhecida inclusive no plano do direito público. 
Com maior razão, entendemos que o estabelecimento de cláusulas de inclusão exercida por meio da autonomia da vontade particulares também encontra guarida constitucional. De igual maneira, em consonância com o art. 444 da CLT, as relações de trabalho também poderão ser objeto de livre estipulação, desde que não sejam contrárias às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos aplicáveis e às decisões de autoridades competentes. 
Nesse contexto, a cláusula de inclusão, ao objetivar uma maior isonomia entre os diversos segmentos da sociedade, não apenas não contraria as disposições celetistas, como está em consonância com os fundamentos constitucionais de valor social do trabalho e dignidade da pessoa humana.
Ademais, percebe-se que inclusion rider atua como mecanismo de correção das distorções ocasionadas pela aplicação formal do princípio da igualdade, de maneira semelhante ao que foi decidido nos leading cases das cotas raciais. Como bem apontado no discurso da ganhadora de melhor atriz no Oscar de 2018, “a mudança está acontecendo, e eu acho que uma cláusula de inclusão vai ter alguma relação com isso. Certo? O poder nas regras”.

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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Fonte: https://www.terra.com.br/diversao/cinema/adorocinema/oscar-2018-entenda-o-que-e-a-inclusion-rider-o-pedido-de-frances-mcdornand-no-palco,5b3444aa5649c457387918930c8d91a3qtxxfbc2.html
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a>Fonte: https://www.law.com/nationallawjournal/2018/03/05/qa-cohen-milsteins-kalpana-kotagal-joins-annenberg-inclusion-initiative/
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<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> http://time.com/time-person-of-the-year-2017-silence-breakers/
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<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> https://womenintvfilm.sdsu.edu/research/
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<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> https://www.nexojornal.com.br/grafico/2017/11/01/A-diferen%C3%A7a-entre-os-sal%C3%A1rios-de-homens-e-mulheres-em-13-setores
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<div id="sdfootnote6">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> https://tvefamosos.uol.com.br/noticias/ooops/2017/09/16/globo-estuda-registrar-atores-em-carteira-e-acabar-com-contratos-por-obra.htm
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frances

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JOTA

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