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Lívia Moraes

Na atual conjuntura econômica, política e social do Brasil, esse momento caótico predecessor das eleições que serão decididas em segundo turno, teve reflexo direto no mercado de operações de M&amp;A, o qual atualmente é dominado por dúvidas e incertezas.
Quando se discute e se trabalha com referidas operações, é necessário ter uma cautela extrema, já que estas operações devem ser encaradas como o resultado de um processo complexo cujos elementos são praticamente todos negociáveis. A inserção de cláusulas que permitem a denunciação do contrato é uma forma de prevenção, fazendo parte do momento pré-contratual.
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Tendo em vista o cenário atual do Brasil, em que não se vê uma melhora em um curto período de tempo, é uma tendência do mercado de M&amp;A a prevenção dos negócios jurídicos, bem como a prevenção para que uma operação não seja falha, e que alcance os resultados previstos.
Nesse sentido, existe uma ferramenta que visa auxiliar os players do mercado de M&amp;A na prevenção da alocação de risco ao se investir no Brasil, denominada de cláusula MAC (Material Adverse Change clause). Dita cláusula tem por escopo descrever aqueles eventos que possam provocar um efeito material adverso nas atividades da empresa alvo, de forma a afetar a sua capacidade de receita ou causar perdas substanciais aos investidores.
Caso ocorra algum dos eventos ou circunstâncias descritos na cláusula negociada entre as partes, a parte prejudicada terá o direito de denunciar o contrato. Isso, pois o período que permeia a assinatura e o fechamento de uma transação pode afetar gradualmente as condições contratuais acordadas pelas partes. Assim, a finalidade da cláusula MAC é atribuir proteção para as partes contra eventos que podem ocorrer entre a data de assinatura dos contratos e a data de fechamento, dado o lapso temporal que é frequente entre esses eventos. 
Arnaldo Wald<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, nesse sentido, preconiza que 
tais cláusulas são conhecidas, na literatura norte-americana, como bringdown conditions e conferem segurança às partes durante o período necessário ao cumprimento de condições suspensivas à eficácia da operação (que variam de acordo com os objetivos almejados pelas partes na transação; são exemplos correntes a aprovação do negócio por entidades governamentais, a obtenção de licenças ambientais ou administrativas, a realização/finalização de auditoria legal, financeira ou contábil na sociedade a ser adquirida ou incorporada, a obtenção de financiamento e a constituição de novas sociedades).
Essa necessidade de proteção contra circunstâncias imprevistas durante o período intermediário é ainda mais relevante em situações de grande insegurança econômica, política e social, como a que estamos vivenciando. Até que se eleja o presidente do Brasil, e que se opere o plano de governo escolhido pelo povo, diversas inseguranças econômicas serão perpetuarão.
Não há previsão no sistema jurídico brasileiro acerca da possibilidade de inserção de uma cláusula MAC, todavia o instituto que mais se assemelha, vigente em âmbito interno, é o instituto da onerosidade excessiva, disciplinado pelos artigos 478 e seguintes do Código Civil. <a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>
Apesar das semelhanças, o instituto difere da cláusula MAC na medida em que o devedor está autorizado a pleitear a resolução do contrato se preenchidos os requisitos expostos pelo Art. 478 do Código Civil, mas o credor, por sua vez, tem a faculdade de ofertar a revisão contratual, tendo em vista o princípio da conservação dos negócios jurídicos. <a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>
Paralelamente, devemos levar em consideração o posicionamento das cortes internacionais, que não possuem um posicionamento uniforme, e acabam aplicando de forma muito restritiva a regra rebus sic stantibus, mais conhecida como teoria da imprevisão. Essa teoria permite o devedor de exonerar ou mitigar o impacto negativo de um risco contratual, imprevisível e extraordinário, que não tenha sido atribuído entre as partes no momento da execução do acordo. 
Nos contratos de M&amp;A, a falta de decisões judiciais considerando e admitindo a aplicação da regra rebus sic stantibus motivou a utilização de cláusulas que buscam suavizar os fundamentos para a sua aplicação, permitindo que as partes realoquem seus direitos e obrigações contratuais, visando regular a consequência de eventos adversos imprevistos.
As cláusulas MAC são comuns na prática contratual nos países de direito comum, onde há a inclusão da previsão em quase todos os contratos de M&amp;A. A redação da cláusula em comento é bastante complexa e esta precisa ser elaborada com muita precisão. 
O descuido ao elaborar uma cláusula MAC pode resultar em sua ineficácia e também em futuras disputas entre as partes. Alguns dos aspectos essenciais que as partes e seus conselheiros devem se ater, extraídos da análise da doutrina e jurisprudência anglo-saxã<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>, basicamente seriam: detalhar os eventos que constituem uma mudança material adversa e aqueles que são esculpidos a partir da definição, como atos de terrorismo, desastres naturais e mudanças relevantes nas condições políticas de um país ou em sua legislação atual; definir o padrão de materialidade; e especificar os efeitos da cláusula, ou seja, basicamente o direito do comprador de rescindir o acordo sem qualquer penalidade ou, mais comumente, um ajuste do preço de compra a ser pago a partir do fechamento do negócio.
As previsões de mudanças adversas podem ser utilizadas em diferentes partes do acordo, de forma alternativa ou cumulativa. Normalmente, são elaboradas dentro das representações e garantias concedidas pelo vendedor, onde o vendedor faz uma representação que favorece o comprador em relação a não ocorrência de uma mudança adversa relevante, a partir de uma determinada data, ou dentro do período de tempo decorrido entre as declarações de referência financeira e a data do fechamento do negócio. 
Aludidas previsões também podem ser elaboradas como condições de fechamento ou como condições subsequentes. Em ambos os casos, a parte prejudicada teria o direito de desistir da transação após a ocorrência de uma mudança material adversa, sem qualquer responsabilidade por violação contratual.
A inclusão e redação de cláusulas MAC dependem exclusivamente do poder de negociação das partes. Em geral, o comprador pode querer incluir uma redação mais genérica da cláusula, prevendo uma fácil rota de fuga da transação, dada a ocorrência de qualquer circunstância que afete adversamente a empresa alvo ou o mercado em que opera. Porém, como mencionamos acima, a cláusula deve ser muito bem elaborada, para evitar quaisquer conflitos futuros devido ao seu linguajar.
Retomando o entendimento das cortes de Common Law, a inclusão de uma cláusula MAC em um acordo implica que a regra rebus sic stantibus seja excluída, uma vez que os tribunais não têm o direito de se pronunciar sobre situações já previstas e reguladas contratualmente pelas partes. 
Em conclusão, as cláusulas MAC podem ser úteis para as partes regularem a incerteza inerente a transações complexas como aquisições de empresas, embora sua eficácia e consequências drásticas dependam diretamente da exatidão de sua redação.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> WALD, Arnoldo, MORAES, Luiza Rangel de e WAISBERG, Ivo. Fusões, incorporações e aquisições – aspectos societários, contratuais e regulatórios. In: WARDE JR., Walfrido Jorge. Fusão, Cisão, Incorporação e Temas Correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 57.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2007
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a><a href="https://repository.law.miami.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com.br/&amp;httpsredir=1&amp;article=1009&amp;context=umiclr">https://repository.law.miami.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com.br/&amp;httpsredir=1&amp;article=1009&amp;context=umiclr</a>.
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Cláusulas MAC podem ser úteis para as partes regularem a incerteza inerente a transações complexas como aquisições de empresas

Inclusão de cláusulas MAC em contratos de M&A no Brasil

Cláusulas MAC podem ser úteis para as partes regularem a incerteza inerente a transações complexas como aquisições de empresas