1. O regime jurídico das empresas estatais que exploram atividade econômica em sentido estrito

A exploração estatal de atividades econômicas em sentido estrito (i.e. atividades não qualificadas como serviço público) é incompatível com uma posição jurídica de superioridade em relação aos demais agentes privados que atuam no mesmo mercado.

Se o Estado optar por desenvolver essas atividades, deve optar por uma das modalidades de entidades dotadas de personalidade de direito privado, com forma societária empresarial específica, respeitados os requisitos previstos na Constituição (art. 37, inc. XIX, e art. 173) e, agora, na Lei 13.303/2016 (art. 2º).

Mais precisamente, o Estado deve criar uma empresa estatal: empresa pública ou sociedade de economia mista, cujas definições foram incorporadas pelos arts. 3º e 4º Lei 13.303.

2. As empresas estatais e a adequação do procedimento de contratação

Os procedimentos de contratação a serem adotados pela empresa estatal exploradora de atividade econômica devem ser compatíveis com as características da atividade por ela desenvolvida.

Significa dizer que a empresa estatal, para se tornar competitiva, deve implantar soluções de contratação similares às de qualquer empresa privada que atua no mercado. Assim como qualquer empresa privada, o regime de contratação da estatal deve permitir contratações vantajosas (de qualidade e com o menor preço possível) e, ao mesmo tempo, eficientes (ágeis e rápidas).

Isso se passa especialmente com contratações diretamente relacionadas com as atividades que compõem o objeto social da empresa, que são usualmente qualificadas pela doutrina e pela jurisprudência como “atividades-fim”.

Daí a se cogitar de processos de contratação mais flexíveis e menos rigorosos para as empresas estatais, a fim de evitar que a aplicação do regime da Lei 8.8666 produza resultados indesejáveis e até mesmo a paralização da empresa.

Mas há outro aspecto a ser considerado: é indispensável que a redução do formalismo e a flexibilização dos procedimentos de contratação das estatais seja compensado por mecanismos de controle igualmente adequados e satisfatórios – tais como os mecanismos de controle interno, de controle pela eficiência com o estabelecimento de metas etc.

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3. A previsão do art. 173, § 1º, inc. III, da Constituição

Alterado pela Emenda Constitucional 19/1998, o art. 173, § 1º, inc. III, da Constituição passou a prever a necessidade de lei para disciplinar o regime de licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações das empresas estatais.

Ou seja, diversamente da Administração Pública direta e das autarquias, que permaneceram sujeitas aa regime jurídico severo da Lei 8.666, a Constituição estabeleceu que as empresas públicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica devem observar, nas suas licitações e contratações, os “princípios da administração pública”, tal como previsto em estatuto jurídico próprio, estabelecido por lei ordinária.

4. O cenário anterior à Lei 13.303

Porém, entre a EC 19/1998 e a edição da Lei 13.303/2016 havia uma lacuna no ordenamento jurídico acerca do regime de licitações e contratações públicas aplicável às empresas públicas e sociedades de economia mista.

Afora algumas leis setoriais disciplinando o tema para setores específicos, em regra não havia estatuto jurídico para as empresas públicas, nem tampouco regra geral para as respectivas contratações.

O impasse era ainda mais intenso em relação às estatais dedicadas à exploração de atividades econômicas em sentido estrito, em regime de mercado, dada a dificuldade de compatibilizar o desempenho das suas atividades-fim com o regime jurídico da Lei 8.666.

A ausência da lei específica, exigida pelo art. 173, § 1º, inc. III, conduzia as empresas estatais a adotar soluções paliativas, ainda que com base em interpretação sistemática bem estruturada.

Algumas empresas estatais obtiveram autorização legislativa para adotar regulamentos próprios e específicos para licitações e contratos. Os casos mais conhecidos são o da Petrobras (Lei 9.478/1997 e Decreto 2.745/1998), da Empresa Brasileira de Comunicação – EBC (Lei 11.652/2008 e Decreto 6.505/2008) e da Eletrobras (Lei 11.943/2009).^[1]

Por outro lado, desenvolveu-se na doutrina e na jurisprudência do TCU o entendimento de que, para a realização de determinadas atividades das empresas estatais, identificadas como “atividades-fim”, as contratações poderiam ser realizadas sem licitação, assemelhando-se à hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no art. 25 da Lei 8.666.

4.1. A solução conferida pela doutrina

A doutrina deparou-se com as situações em que a exigência de licitação para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica implicaria em prejuízo para a sua atividade. Isso decorre do fato de que essas empresas estão inseridas em um ambiente competitivo que exige decisões rápidas, impossíveis de serem tempestivamente submetidas a um procedimento licitatório.

Conforme pontuado por MARÇAL JUSTEN FILHO, “a adoção de um regime jurídico licitatório único e uniforme compromete a aptidão das empresas para competir com os seus concorrentes privados, que não se submetem ao regime formalista próprio do direito público. A propósito, note-se que o § 2.º do art. 173 da Constituição Federal é explícito em vedar às empresas estatais ‘privilégios fiscais não extensivos às do setor privado’. Mas do mesmo modo que não se admitem privilégios às empresas estatais que desequilibrem o jogo concorrencial a seu favor, tampouco podem incidir agravos que desfavoreçam apenas elas”. Consequentemente, “a incidência ampla e irrestrita da obrigação de licitar comprometeria a competividade de uma empresa estatal que atue no mercado” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 17ª ed. RT, 2016, p. 45).

CESAR PEREIRA, por sua vez, em obra específica sobre o regime jurídico das empresas estatais, esclarece: “Assim, as atividades diretamente necessárias para a atuação da empresa estatal – que explore atividade econômica, não a que presta serviço público, alheia ao art. 173 da Constituição – são realizadas sem a exigência de licitação; as atividades instrumentais, chamadas atividades-meio, submetem-se ao regramento de licitações aplicável” (Processo Licitatório das Empresas Estatais: finalidades, princípios e disposições gerais. In: JUSTEN FILHO, Marçal. Estatuto Jurídico das Empresas Estatais: Lei 13.303/2016 – “Lei das Estatais”. São Paulo: Thompson Reuters Revista dos Tribunais, 2016, p. 335).

4.2 A solução conferida pelo TCU

Essa discussão foi levada ao Tribunal de Contas da União, que acabou reconhecendo a ausência de obrigatoriedade de licitação para empresas estatais exploradoras de atividade econômica quando se tratasse de objeto envolvendo a atividade-fim da empresa.

O precedente que instaurou esse entendimento foi o Acórdão 121/1998, proferido pelo plenário do TCU em um caso envolvendo a Petrobras. A controvérsia dizia respeito ao transporte de produtos comercializados pela estatal. Ao final, a decisão enquadrou essa atividade como atividade-fim, excluindo “a obrigatoriedade de a PETROBRÁS Distribuidora - BR, realizar processo licitatório para as contratações de transportes que sejam atividade-fim da empresa, como a de transporte de produtos, permanecendo esta obrigatoriedade para as atividades-meio” (TCU, Acórdão 121/1998, Plenário, Rel. Iram Saraiva, Julg. 26/08/1998).

Essa solução ensejou dificuldades na interpretação do que seria “atividade-fim” e o que caracterizaria “atividade-meio” da empresa.^[2] Nesse contexto, o TCU acabou por entender que a desnecessidade de licitação somente seria verificada quando a sua aplicação (i.e. da licitação) representar um óbice intransponível à atividade negocial, com risco à competitividade da empresa estatal.

Esse entendimento foi retratado no Acórdão 624/2003, proferido pelo plenário do TCU a propósito de uma operação realizada pelo Banco do Brasil para contratar seguro de penhor rural em operações de financiamento rural. O voto proferido pelo Min. Benjamin Zymler contém uma reflexão crítica sobre o critério da “atividade-fim”:

“No que concerne ao primeiro ponto, julgo que o só fato de tratar-se de atividade-fim não afasta, de pronto, a obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório. Isso só ocorre quando se verificar, no caso concreto, que os trâmites inerentes a esse procedimento constituem óbice intransponível à atividade negocial da empresa, que atua em mercado onde exista concorrência” (TCU, Acórdão 624/2003, Plenário, Rel. Guilherme Palmeira, Julg. 04/06/2003).

Comentando esse julgamento, MARÇAL JUSTEN FILHO afirmou que “a decisão reconheceu a possibilidade de contratação direta nas hipóteses em que os mecanismos de mercado excluíssem o cabimento de uma licitação formal, demandando rapidez e informalidade no aperfeiçoamento da contratação para a obtenção do êxito empresarial. A submissão dessas contratações a licitação acarretaria a inferioridade da entidade administrativa perante competidores no mercado. Passaria a ter preços mais elevados e perderia a clientela. Não poderia aproveitar vantagens disponíveis no âmbito empresarial, eis que a contratação não seria realizada segundo os mesmos procedimentos característicos da atividade mercantil” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 17ª ed. RT, 2016, p. 48).

Posteriormente, diversos outros acórdãos do TCU passaram a adotar esse mesmo raciocínio:

“Consulta formulada por Ministro de Estado acerca da licitude da dispensa de licitação por sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica quando da contratação de bens e serviços ligados à sua atividade fim. (...) Jurisprudência consolidada nesta Corte no sentido da possibilidade de as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica prescindirem da utilização de licitação para a contratação de bens e serviços que constituam a sua atividade-fim, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 173, § 1°, da Constituição Federal, apenas nas hipóteses em que o diploma licitatório constitua óbice intransponível à sua atividade negocial” (Acórdão 1.390/2004, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa – grifado);
“Nesse diapasão, é ponto pacífico no âmbito desta Corte de Contas que essas empresas sujeitam-se à Lei de Licitações até a edição de lei que regulamente o mencionado comando constitucional (Acórdão 1.268/2003, TCU, Plenário). 8. Exceção a essa regra dar-se-á apenas nos casos em que a observância à legislação mencionada acarrete óbice intransponível à atividade-fim da empresa, hipótese em que poderá ser afastado o seu cumprimento, conforme entendimentos firmados por esta Corte em julgados anteriores, a exemplo da Decisão 663/2002 e dos Ac 1.268/2003, 1.581/2003 e 403/2004, proferidos pelo Plenário” (Acórdão 1.854/2009, 2.ª Câm., rel. Min. Raimundo Carreiro – grifado).

Ou seja, a ausência do estatuto jurídico das empresas estatais – que regularia, dentre outros assuntos, as licitações e contratações dessas entidades – foi suprida pela interpretação sistemática, conferida pela doutrina e pela jurisprudência com base no art. 173, § 1º, inc. II, da Constituição.

5. A regulamentação realizada pela Lei 13.303

Com a edição da Lei 13.303 conferiu-se uma solução para esse problema. A Lei estabeleceu o estatuto jurídico das empresas estatais, disciplinando vários aspectos da sua existência, inclusive o processo licitatório aplicável às empresas estatais para seleção de seus contratados.

Passou a vigorar o regime geral das licitações e contratos das empresas estatais (arts. 31 a 41), vinculando essas contratações aos princípios gerais próprios da Administração Púbica, porém com regras gerais menos complexas do que aquelas previstas na Lei 8.666 e, portanto, mais adequadas à realidade que procuravam disciplinar.

Por outro lado, a Lei previu a obrigação de as empresas estatais criarem, publicarem e manterem atualizado regulamento interno de licitações e contratos (art. 40), o qual deverá dispor sobre diversas questões deixadas em aberto, tais como glossário de expressões técnicas, minutas-padrão de editais e contratos, formalização de contratos etc.

Agora, diferentemente de antes, existem regras gerais mais claras sobre o tema – o que não significa eliminação de dúvidas e conflitos, como ocorre com qualquer diploma legal.

5.1. A hipótese do art. 28, § 3º, da Lei 13.303

Mas a Lei 13.303 também trouxe uma regra específica bastante relevante para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, consolidando no direito positivo o regime que vinha sido disseminado pela doutrina como de “inaplicabilidade de licitação”.

O dispositivo do art. 28, § 3º estabeleceu que, para determinadas contratações especificamente relacionadas com o seu objeto social, a empresa estatal estará “dispensada” de realizar licitação.^[3]

Trata-se de uma determinação muito mais ampla do que as previstas pela própria Lei 13.303 para as situações de dispensa e inexigibilidade de licitação – o art. 29 da Lei traz as hipóteses de dispensa de licitação, enquanto o art. 30 dispõe sobre a contratação direta por inviabilidade de competição.

A inaplicabilidade consiste em uma terceira figura criada pela Lei 13.303 especificamente para as empresas estatais. Significa que, para determinada situação, não incidem as regras sobre licitação. A empresa está “dispensada” de adotar qualquer processo licitatório, mesmo o procedimento formal prévio – muito embora seja altamente recomendável que seja realizado um procedimento interno de tomada de decisão, para fins de registro.

Nesse caso, a licitação deixa de ser obrigatória porque a contratação pretendida é incompatível com o processo licitatório. Não se cogita a inviabilidade de licitação (como ocorre na inexigibilidade) ou desproporcionalidade entre os fins pretendidos e o processo licitatório (como ocorre na dispensa). O que ocorre é que não há norma exigindo a licitação. Consequentemente, não é necessário realizar um procedimento formal típico, tal como ocorre nos casos de dispensa ou inexigibilidade, para justificar pormenorizadamente a hipótese.

As hipóteses foram expressamente contempladas no § 3º do art. 28 da Lei 13.303, superando toda a discussão que havia a respeito da “atividade-fim” da empresa estatal, inclusive a solução consolidada pelo TCU para as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, descrita no tópico antecedente.

Portanto, agora, por disposição legal expressa, as empresas estatais que exploram atividades econômicas de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, deixam de se submeter ao processo licitatório para determinadas contratações.

5.2 A inaplicabilidade de licitação para execução do objeto social

A hipótese mais evidente de inaplicabilidade de licitação, prevista no art. 28, § 3º, inc. I, da Lei 13.303, coincide com as contratações relacionadas com o objeto social da empresa estatal (embora também se aplique às contratações para pactuação de parcerias empresariais). Mais especificamente: as contratações para comercialização, prestação ou execução (de forma direta) de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com o objeto social da empresa.

A licitação é incompatível com o ambiente de mercado. Logo, é inaplicável nesses casos porque o objeto social da empresa consiste com uma atividade econômica, que se desenvolve no mercado.

Em princípio, portanto, essa atividade será desenvolvida em regime de competição, e a realização de procedimento licitatório formal seria incompatível com a sua exploração econômica, podendo até mesmo inviabilizar a existência da empresa ou comprometer a sua eficiência.

Primeiro, porque as especificidades do processo licitatório tornam as contratações mais burocráticas e lentas. O processo licitatório exige formalização e demanda tempo. Logo, a licitação compromete o dinamismo da atuação exigida em regime de mercado, com evidente desvantagem em relação às empresas privadas que podem contratar de forma simples, direta e célere.

Segundo, porque a licitação compromete o sigilo que é necessário à realização eficaz dos negócios travados em ambiente de mercado. A publicidade, que é obrigatória no processo licitatório, pode resultar na antecipação de estratégias empresariais ou oportunidades de negócios, tornando a empresa estatal ineficiente na disputa com seus concorrentes.

Em suma, a atividade empresarial exige agilidade e criatividade na organização dos negócios, assim como o aproveitamento de oportunidades (de forma rápida e inovadora) para a atuação bem sucedida. O sigilo, muitas vezes, é imprescindível. Essa dinâmica é incompatível com a burocracia e a publicidade inerentes ao processo licitatório.

Conclusão

A atuação em regime de mercado exige agilidade e criatividade incompatíveis com o processo licitatório – tanto o processo licitatório da Lei 8.666, quanto os processos licitatórios simplificados.

No ambiente competitivo, determinadas contratações somente podem ser levadas a efeito – e alcançar o objetivo a que se destinam – se forem realizadas em conformidade com as regras de mercado.

Em última análise, o fundamental é perceber que as empresas estatais não desempenham uma função estatal subordinada ao regime de direito público. Logo, as contratações realizadas por essas empresas exigem soluções compatíveis e adequadas à natureza das atividades por elas desempenhadas e aos fins por elas buscados.

A regra específica estabelecida pelo art. 28, § 3º da Lei 13.303 parece servir bem a esse propósito, consolidando no direito positivo a ideia de que, nas empresas estatais que exploram atividades econômicas, há determinadas contratações para as quais o processo licitatório é incompatível e, portanto, não se aplica.

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^[1] As autorizações legais da Petrobras e da Eletrobras foram expressamente revogadas pela Lei 13.303 (art. 96, incs. I e II). A Lei que trata da EBC continua em vigor.

^[2] Sobre a dificuldades na distinção entre “atividade-meio” e “atividade-fim”, ver: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 17ª ed. RT, 2016, p. 48-49. Para o autor: “A problemática da licitação, relativamente às entidades estatais dotadas de personalidade jurídica de direito privado, não se restringe à configuração de uma contratação como relacionada à atividade-fim ou à atividade-meio. O tópico fundamental reside na ausência de desempenho de uma função estatal subordinada ao regime de direito público e a necessidade de soluções compatíveis e adequadas (proporcionais) à natureza das atividades e aos fins buscados” (idem, p. 52).

^[3] “Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.

(...)

§ 3^oSão as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:

I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;

II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

§ 4^oConsideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3^oa formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.”

Inaplicabilidade de licitação nas empresas estatais

A hipótese do Art. 28, § 3º, da Lei 13.303