Andrea Passoni

Luísa Soares

Em 2016, o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/confaz">Confaz</a> celebrou o Convênio<a href="https://www.jota.info/tributos/icms-entenda-os-aspectos-fundamentais"> ICMS</a> n° 42/2016, pelo qual autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições para a fruição de incentivos e benefícios fiscais de ICMS. Nessa sistemática, os entes federados podem “exigir” o pagamento de valores a um fundo de desenvolvimento econômico ou equilíbrio financeiro, a fim de autorizar que o contribuinte usufrua de um incentivo ou benefício fiscal.
Neste cenário, diversos Estados criaram os mais diversos fundos, dentre eles Feef (PE), FOT (RJ), FET (GO), Fundeinfra (GO), Fethab (MT) e FDI (CE), os quais foram levados a exame pelo STF, por Ações Diretas de Inconstitucionalidade. É certo que a decisão pela (in)constitucionalidade do fundo de desenvolvimento está intrinsecamente relacionada à lei estadual instituidora do fundo sob análise. Ainda assim, é emblemático o entendimento firmado pela Suprema Corte ao analisar o Feef e o FOT, os quais foram julgados constitucionais, sob o fundamento de que a medida representaria mera redução do benefício concedido pelo Estado.
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Diante deste contexto, a jurisprudência do STF caminha para o reconhecimento da constitucionalidade dos valores pagos aos referidos fundos estaduais.
Não obstante, os fundos estaduais acabam por impor condições para que os contribuintes se valham de imunidades incondicionadas, como é o caso do Fethab, do Mato Grosso.
A título de contextualização, o Fethab é devido na saída de soja ou milho em operações interestaduais ou de exportação, nos termos da Lei Estadual nº 7.263/2000. Com a edição do Decreto Estadual nº 1.262/2017, que criou o “Regime Especial de Controle e Fiscalização das Operações Fiscalização das Operações com Fins de Exportação”, o contribuinte que deseja se credenciar referido regime deve realizar o recolhimento da contribuição ao Fethab.
Ocorre que, caso o contribuinte opte por não se credenciar no Regime Especial (e, consequentemente, não pagar os valores devidos ao Fethab), estará sujeito ao recolhimento do ICMS sobre as operações de exportação com base na alíquota interestadual, com a possibilidade de requerer a restituição posteriormente.
Como se sabe, a imunidade sobre exportações é amplamente assegurada na Constituição, como meio de consecução do princípio do destino na tributação do consumo, por meio dos artigos 149, § 2º, I, 153, § 3º, III, 156, § 3º, II, e, especificamente quanto ao ICMS, no artigo 155, § 2º, X, “a”, que prevê que o referido tributo estadual não incide “sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”.
Veja-se que, muito embora a Constituição afaste expressamente a competência dos entes federados para a instituição de ICMS sobre a exportação, o Estado cria condições para que o contribuinte usufrua da imunidade das exportações de mercadorias, que vão além do mero controle da efetiva exportação das mercadorias, exigindo o recolhimento de contribuição a fundo de desenvolvimento local.
Não se nega que a imunidade per si não afasta o cumprimento de obrigações acessórias, todavia, a exigência de recolhimento de contribuição a fundo estadual de desenvolvimento excede o escopo de “obrigação acessória”, na medida em que, independentemente da natureza jurídica conferida a referida exação, esta se configura como verdadeira exação estadual.
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De se destacar, ainda, que, no caso específico do estado do Mato Grosso, a posterior restituição do ICMS indevidamente recolhido em operação de exportação de mercadorias (alternativamente ao pagamento do FETHAB) fica prejudicada, não só pelo já rotineiro déficit fiscal dos Estados, como também pela morosa fila de precatório, o que, evidentemente, prejudica o caixa das empresas e o regular exercício de suas atividades, ante a indisponibilidade de valores.
Dessa forma, não cabe aos estados e ao Distrito Federal suspender, condicionar ou restringir os efeitos de uma imunidade incondicionada, sob pena de afronta ao texto constitucional.
Este, inclusive, foi o entendimento do MM. Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que, ao analisar a matéria, nos autos do processo nº 1045708-18.2021.8.11.0041, entendeu que a fruição da imunidade não pode ser condicionada por normas infralegais, tampouco regulamentos estaduais podem impor restrições à imunidade do ICMS sobre as exportações, sejam elas diretas ou indiretas, julgando procedente o pedido formulado pelo contribuinte.
Assim, apesar dos empecilhos que os contribuintes encontram para o reconhecimento da inconstitucionalidade de Fundos de Desenvolvimento Econômico ou Equilíbrio Financeiro, é possível afastar a cobrança da exação sobre operações de exportação, a partir do reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da imposição de condições e restrições à fruição da imunidade de exportações.

créditos de icms – sentença tjsp

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JOTA

Não cabe aos estados e ao DF suspender, condicionar ou restringir os efeitos de uma imunidade incondicionada

Imunidade do ICMS nas exportações em risco: o papel do Fethab

Não cabe aos estados e ao DF suspender, condicionar ou restringir os efeitos de uma imunidade incondicionada, em relação ao ICMS