Opinião & Análise

STJ

Improbidade administrativa e o dolo genérico

O risco de ser gestor público

Várias ocorrências surgirão ao indicarmos a expressão “dolo genérico” no link de pesquisa do sítio do STJ. Chama a atenção as que dizem respeito à improbidade administrativa.

É sabido que o “genérico” qualifica o dolo para distinguir o dolo específico, que exige intenção especial do agente. De todo modo, em ambos, faz‐se necessário demonstrar, a partir do contexto de cada caso, a vontade de o sujeito concretizar os requisitos objetivos do tipo.

Todavia, não é isso que vem ocorrendo.

No julgamento do REsp. n. 765.212, o e. Ministro Herman Benjamin, relator, reformulou sua posição, aderindo ao entendimento de que apenas o dolo poderia levar à configuração do ato de improbidade. Segundo o magistrado, embora “continue acreditando ser tecnicamente válida e mais correta” a tese de que “os atos de improbidades coibidos pelo art. 11 da Lei 8.429/1992 podem se configurar por dolo ou culpa na realização da conduta”, “no terreno pragmático, a exigência de dolo genérico, direto ou eventual, para o reconhecimento da infração ao art. 11, não trará maiores prejuízos à repressão à imoralidade administrativa.”

Assim, o ministro concluiu pela ocorrência de ato de improbidade, pois o dolo (“vontade de realizar fato descrito na norma incriminadora”) estaria presente na conduta do gestor que realiza promoção pessoal, “desvirtuando a finalidade estrita da propaganda pública, a saber, a educação, a informação e a orientação social, o que é suficiente a evidenciar a imoralidade.”

Embora a fundamentação do voto tenha acolhido a tese da indispensabilidade do dolo na configuração do ato de improbidade, não houve exame do contexto que revelaria a vontade do agente em alcançar o resultado proibido, concluindo‐se pela improbidade por não ser “tolerável olvidar um princípio constitucional da magnitude da impessoalidade e a vedação contida no art. 37, §1o, da Constituição da República.” E esse entendimento reformou o acórdão do Tribunal de Justiça que havia entendido pela ausência da comprovação do dolo do agente político.

O mesmo raciocínio, segundo o ministro relator, seria aplicável em relação à contratação de servidor sem concurso público, uma vez que o dolo decorreria da “inequívoca obrigatoriedade do certame (art. 37, II, da Constituição da República). É dolo in re ipsa.”

O “dolo genérico”, ao menos como aplicado no precedente em análise, blindaria o julgador do dever de motivar sua decisão a partir do contexto fático. Isto é, “no terreno pragmático”, significaria suficiente o descumprimento patente da lei para constatar a improbidade. Em outras palavras, a mera violação a norma, em relação a qual não se pode alegar desconhecimento, atestaria a conduta ímproba.

Percebe‐se o perigo de o aplicador da norma ignorar o dever de motivação da decisão, o qual, no juízo de aplicação normativa, está adstrito às peculiaridades fáticas do caso, sem o que não se realiza o direito, ao menos na perspectiva do Estado Democrático de Direito.

Voto proferido pelo ministro Felix Fischer, nos autos do RMS n. 19.210, destaca a relevância da motivação. Embora tenha se reportado ao dever do administrador público, a posição aplica‐se integralmente à motivação judicial, haja vista que se trata de dever imposto pela Constituição da República aos agentes público lato sensu:

“Como pano de fundo desses fundamentos, está o Estado Democrático de Direito, consubstanciado na confiança quanto à legalidade e justiça das decisões administrativas, colocando cidadãos livres de descomedimentos dos eventuais administradores públicos. […]

Não obstante a clareza desses comandos jurídicos, o que se vê, rotineiramente, são atos e decisões administrativas mascaradas de motivação, na medida em que se limitam a indicar o fato e o dispositivo legal, sem elucidar por que esse fato (motivo) justifica o ato perante o Direito vigente, ou, ainda, apresenta‐se um conceito jurídico indeterminado sem a devida correspondência com os motivos (fatos).” (RMS 19210/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2005, DJ 10/04/2006, p. 235)

Vê‐se, portanto, que o desafio está na devida avaliação da conduta do agente que revele a sua vontade em atingir o resultado vedado pela norma, à luz do contexto fático e não apenas da mera violação à lei, sob pena de se consagrar a responsabilidade objetiva em matéria de improbidade administrativa.


* Doutor e Mestre em Direito Administrativo. Coordenador e Professor do Curso de Pós Graduação em Direito Administrativo do IDP (Brasília). Ex‐Assessor de Ministro do STF, TSE e STJ. Presidente do Instituto de Direito Administrativo do Distrito Federal. Advogado.


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