Mário Saadi

O art. 173, § 1º, III, da Constituição Federal de 1998, impõe que lei infraconstitucional disciplinará as licitações aplicáveis às entidades administrativas de direito privado que explorem atividade econômica. 
A Lei 13.303, de 30 de junho de 2016 (“Lei das Empresas Estatais”), supriu a ausência de disposições legislativas sobre o tema. Entretanto, a sua veiculação, por si só, não é suficiente para solucionar todas as inquietudes em terreno tão difícil como o das contratações realizadas pelas empresas estatais. Pelo contrário: o diploma trouxe questões importantes ainda a serem exploradas. Ficamos aqui com uma delas: a necessidade de licitação para implementação de ônus reais em bens das empresas estatais.
Conforme o art. 28, caput, da lei, exige-se licitação para as contratações destinadas à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade. Também é exigida em caso de aquisição, locação, alienação de bens e ativos integrantes do patrimônio das entidades. Finalmente, para execução de obras a serem integradas a este patrimônio, bem como para implementação de ônus real sobre tais bens.
Ao observar esta última exigência do dispositivo, fizemo-nos a seguinte pergunta: é necessário procedimento licitatório para implementação de todas as hipóteses de ônus reais sobre os bens das estatais?
O questionamento se deve à dúvida sobre a extensão que se pretendeu dar à noção de constituição de “ônus reais”, para fins do dever de licitar.  O uso da expressão forçou-nos a refletir sobre a intenção legal e, em seguida, adotar posição viável em consonância com o racional das normas contidas na Lei das Empresas Estatais.
Seguindo este raciocínio, podemos afirmar que a expressão “ônus reais”, presente no art. 28, caput, da Lei das Empresas Estatais, consiste em gravames que recaem sobre coisa, restringindo o direito do titular de direito real,  como, por exemplo, prestações periódicas devidas pela pessoa que está no gozo de certo bem, enquanto o desfruta.
Assim, ao adotar a premissa de que o legislador optou por considerar ônus real no sentido de direito real limitado,  e não como restrições negociais (ônus real de garantia), podemos responder à pergunta levantada acima.
Entendemos que a licitação não é necessária em todas as hipóteses. Em determinados casos, a empresa estatal pode ter interesse em outorgar a terceiro a possibilidade de exploração econômica bem que constitui seu patrimônio. Nesta outorga recairia o ônus real sobre o bem, pois atrelaria concessão do direito de uso (ou direito real de uso) e sua fruição, limitando o direito de propriedade.  Neste caso, parece-nos cabível a exigência de licitação, já que o particular buscará satisfazer seus interesses valendo-se da exploração de patrimônio público.
A hipótese poderá ser melhor explorada em nosso atual contexto macroeconômico, em momento de constrição de gastos, rearranjo fiscal e reposicionamento da atuação das empresas estatais no domínio econômico. Para a aferição de receita e diminuição de seus custos, poderão outorgar vários de seus bens para a iniciativa privada, utilizando-se, exemplificativamente, de critérios de julgamento de maior valor de outorga e com a possibilidade de previsão contratual de pagamentos periódicos pelo contratado em função da exploração econômica a ser carreada.
Entretanto, a lógica parece-nos diferente caso a implementação de ônus real recaia em bem da empresa estatal para, exemplificativamente, garantir alguma contratação necessária à realização de atividade vinculada ao seu objeto social. Por se tratar de ônus de garantia, tal gravame (a própria garantia sobre o bem) teria caráter de apoio à relação jurídica principal.  O procedimento licitatório para a constituição de ônus real poderia impedir a obtenção das finalidades impostas à empresa estatal.
Nessa linha, a licitação para a constituição de ônus real de garantia sobre bens de empresas estatais poderia não se colocar, por exemplo, no âmbito de certas operações de crédito (cujos principais requisitos são dados pelo art. 32 da Lei de Responsabilidade Fiscal), ou para a prestação de garantias na esfera de parcerias público-privadas (conforme o art. 8º da Lei de PPPs).
Empresas públicas e sociedades de economia mista podem se deparar com operações complexas em mercados sofisticados, que podem ser incompatíveis com o procedimento licitatório. Desta forma, a licitação em toda e qualquer hipótese poderia inviabilizar os seus objetivos, de forma a tolher a adoção de estratégias empresariais mais vantajosas aos seus interesses.
Precisamos ter em mente o racional da nova lei, cuja proposta visa, em boa medida, a garantia de condições de atuação para empresas públicas e sociedades de economia mista mais próximas às de mercado (inclusive no que diz respeito a regras de governança). Se pensarmos de forma contrária, estaremos repudiando as novas propostas da lei e a natureza empresarial das empresas estatais.

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Implementação de ônus reais em bens de empresas estatais

Racional da Lei 13.303/2016