Nas últimas semanas, com louváveis exceções, a discussão em torno de um possível impeachment tem ganhado certo ar de briga de torcidas. De um lado, opositores exacerbados defendem a validade de uma deposição genérica da Presidente eleita, fundada em queixas vagas de que teria ocorrido a quebra de promessas eleitorais ou alegada negligência na fiscalização de irregularidades na Administração. De outro lado, não com maior densidade argumentativa, defensores do governo igualmente exaltados qualificam de golpismo a mera cogitação da medida.

A retórica engajada não chega a espantar, dada a tensão política reinante, mas tampouco ajuda a promover a reflexão equilibrada por parte da grande maioria de pessoas que, sem torcer incondicionalmente por um dos lados, desejam que a crise política seja superada com respeito à normalidade institucional. No entanto, em se tratando de mecanismos intrinsecamente excepcionais como o impeachment, a dificuldade é identificar o que deve ser considerado normal, bem como a autoridade ou autoridades intituladas a decidir. Em duas perguntas objetivas: (i) qual o parâmetro para diferenciar golpe de cassação regular?; e (ii) quem deve fazer a distinção? Em última instância, cuida-se de saber onde termina o Direito e começa a política nessa matéria.

As respostas que este artigo pretende fornecer podem ser sintetizadas na seguinte proposição: no modelo constitucional brasileiro, o impeachment do Presidente é uma questão de Direito, mas resolvida pelos políticos e, como regra, insuscetível de revisão jurisdicional. O fato de não se atribuir aos juízes a palavra final não signfiica, porém, que a Constituição seja indiferente ao que venha a ser decidido. Ao contrário, ela pode e deve ser utilizada como parâmetro para a discussão quanto à legitimidade da medida, a ser desenvolvida no espaço público.

I. A atribuição de sentido às normas constitucionais que tratam do impeachment

A Constituição de 1988 impõe um conjunto de balizas jurídicas para o julgamento do Presidente da República por crimes de responsabilidade, sancionados com a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de funções públicas pelo prazo de oito anos. O artigo 85 prevê que é necessário caracterizar a conduta como violação de algum dos elementos previstos em seus incisos, de que são exemplos o livre exercício dos Poderes e dos direitos fundamentais, a segurança interna e a probidade administrativa. O mesmo artigo estabelece, ainda, que tais elementos devem ser detalhados em lei específica. Assim, sob o ponto de vista estritamente técnico, o texto constitucional não admite a possibilidade de o Chefe do Executivo ser destituído apenas pela perda de sustentação política, o que seria próprio dos sistemas parlamentaristas.

Mesmo na comparação com outros modelos presidencialistas, o sistema brasileiro parece mais preocupado em desestimular a superação de crises de governabilidade pela via do impeachment. Nos Estados Unidos, a Constituição limita-se a enunciar que a medida seria cabível por “traição, suborno e outros altos crimes ou más condutas”1. Essa última locução, em especial, abre espaço para um enquadramento mais fluido do que aquele exigido entre nós. Foi com base nela, por exemplo, que se cogitou do impeachment do Presidente Clinton pelos desdobramentos do inusitado episódio envolvendo a Srta. Monica Lewinski. Apesar disso, e comprovando que as formas jurídicas devem ser examinadas em conjunto com a cultura política a elas acoplada, os Estados Unidos nunca efetivaram o impeachment de um Presidente da República. Houve três tentativas frustradas: Andrew Johnson foi absolvido por apenas um voto, em 1868; Richard Nixon renunciou pouco antes do julgamento, em 1974; e o próprio Bill Clinton foi absolvido em 19992.

No Paraguai, onde se ultimou um controverso processo de impeachment em 2012, a Constituição vai além e admite expressamente a deposição do Presidente por mau desempenho de suas funções3. Ou seja, um juízo assumidamente político. Nesse sistema, a proteção institucional do Chefe de Estado não decorre da necessidade de se enquadrar sua conduta como desvio funcional, mas unicamente do quórum qualificado exigido para o julgamento4. Na ocasião, de forma sintomática, a polêmica ficou menos por conta da suposta transposição dessa baliza material do que pela circunstância de todo o processo haver sido concluído em dois dias, incluindo um prazo de apenas duas horas para a defesa formal do Presidente, o que suscitou acusações de desrespeito ao devido processo legal.

Por outro lado, embora a Constituição brasileira pareça mais exigente quanto ao dever de justificação do impeachment, ela se aproxima das outras duas na opção de atribuir a valoração das condutas funcionais do Presidente aos Deputados Federais e Senadores, sendo os primeiros incumbidos de admitir ou não a instauração do processo e os segundos de, superada essa fase, proceder ao efetivo julgamento. Em ambos os casos, exigindo-se maioria qualificada de dois terços.

O resultado dessa opção institucional é claro e deliberado: embora idealmente se exija um tipo de argumentação tipicamente jurídico para legitimar o impeachment no Brasil, a avaliação quanto à ocorrência ou não dos seus pressupostos é feita por agentes políticos, em pleno exercício de suas atividades e, por conseguinte, imersos na dinâmica de alianças e oposições inerentes a esse domínio5. Aprofundando a nota política do julgamento parlamentar, embora a votação seja aberta, não se exige que o juízo condenatório seja acompanhado da fundamentação analítica de cada voto a ela favorável e, menos ainda, de uma fundamentação coesa por parte da Casa Legislativa.

Disso resulta que o Congresso dispõe de ampla margem de avaliação para absolver ou condenar o Presidente por crime de responsabilidade. Esse ponto também foi abordado pela jurisprudência do STF por ocasião do já referido processo de impeachment. Ao mesmo tempo em que destacou a importância de exercer controle efetivo sobre a observância do devido processo legal no curso dos procedimentos – e.g. assegurando oportunidades mínimas para a apresentação de defesa7 –, a Corte assentou a peculiar excepcionalidade do eventual controle jurisdicional incidente sobre o mérito da decisão legislativa.

À primeira vista, o panorama descrito pode dar a impressão de que, na prática, o impeachment seria uma questão de mera escolha política, imune à influência da normatividade constitucional. No entanto, o fato de ser difícil imaginar que o STF possa reverter a decisão final, seja absolutória ou condenatória, não significa necessariamente que se esteja diante de um vazio de Constituição. A discussão remete às nuances da relação entre Direito e política e à relevância da interpretação constitucional desenvolvida fora dos tribunais. Os tópicos seguintes trazem uma breve reflexão sobre o assunto.

II. Aproximação e tensão entre a política e a força normativa da Constituição

As normas jurídicas têm uma relação direta com a política, na medida em que nascem de decisões parlamentares. Em termos simples, deixando de lado discussões filosóficas quanto a conteúdos mínimos extraíveis da ideia de Justiça, uma lei nada mais é do que uma decisão política que transforma determinadas opções em comandos obrigatórios. Tanto assim que o legislador conserva a faculdade de mudar de ideia, revogar a legislação e, assim, trocar as opções vigentes. Enquanto isso não ocorrer, contudo, a garantia do Estado de Direito exige que as normas sejam respeitadas. Vale dizer: a política molda o Direito e tem o poder de alterá-lo, mas não o de atropelar as suas disposições casuisticamente. Para usar um exemplo do momento, o Congresso Nacional pode introduzir um novo Código de Processo Civil, como acaba de fazer, mas não seria válido que editasse ato para afastar a incidência das regras processuais a determinado caso e substituí-las por outras, criadas ad hoc.

Esse roteiro esquemático ganha maior complexidade no plano do Direito Constitucional, uma vez que este se destina a regular e limitar a própria atividade política. No limite extremo representado pelas cláusulas pétreas, determinadas mudanças são vedadas até mesmo pela via das emendas constitucionais e exigem nova manifestação do poder constituinte originário, o que pressupõe níveis elevados de mobilização das forças políticas e/ou sociais. Nesse sentido, a Constituição impõe restrições significativas à vontade das maiorias verificada em cada momento.

No dia-a-dia da prática do poder, essa tensão é abrandada pela utilização, no texto constitucional, de normas de textura aberta, que se abrem a múltiplas possibilidades de interpretação. Tal plasticidade permite – e, em rigor, exige – que os próprios agentes políticos e a sociedade participem do processo de atribuição de sentido à Constituição. Para adiantar um exemplo emblemático, o princípio da igualdade tem sido invocado, simultaneamente, como fundamento e como óbice para as políticas de ação afirmativa.

Quando é chamado a analisar determinada questão constitucional, é não apenas inevitável, mas também salutar que os juízes e tribunais levem em consideração as visões provenientes da política e da opinião pública, mesmo que seja para fundamentar com particular cuidado as decisões que se oponham ao senso comum. A incapacidade persistente de manter um diálogo respeitoso com a sociedade, bem como uma distância segura em relação às suas convicções, tende a minar as bases de sustentação de qualquer órgão estatal8.

Há, portanto, uma zona de interface entre direito e política9. Mais do que uma aproximação contingente – derivada de incapacidade cognitiva para fazer uma distinção rígida – trata-se de uma fronteira instituída deliberadamente, cuja concretização é produto do diálogo permanente entre agentes eleitos, tribunais e opinião pública. Independentemente de quem seja o guardião final da Constituição – um tribunal ou o próprio legislador – o constitucionalismo se baseia na premissa de que nem tudo é política. De que, ao revés, existe também um espaço de direito, que mesmo as maiorias devem ser obrigadas a respeitar.

Tal premissa é compartilhada até mesmo pelos teóricos mais críticos em relação à jurisdição constitucional, que defendem a alternativa de se confiar ao próprio sistema político a tarefa de atribuir sentido aos limites constitucionais10. Só que não existe um mapa que indique onde começa o campo de escolha política e termina a província de exigências do Direito. Qualquer órgão estatal que tenha de decidir questões relacionadas à Constituição – seja o administrador que concebe uma política pública ou o juiz que analisa a sua validade – terá de lidar com essa transição fluida.

Aqui será proveitoso retomar o exemplo da ação afirmativa. O princípio da igualdade produz algumas consequencias inequivocamente jurídicas, como a afirmação de que seria inválido utilizar um critério estético para discriminar candidatos a um cargo público. Essa projeção do princípio é obviamente uma questão de Direito. No outro extremo, é possível identificar questões claramente inseridas no espaço político de concretização da igualdade, como a opção por conceder ou não bolsas de estudo para doutorandos no exterior. Aqui a equação se inverte e seria excessivo que um tribunal pretendesse impor a adoção de tal política pública.

Ao se afastar dos extremos, todavia, haverá uma zona de penumbra, na qual será difícil rotular uma decisão como puramente política ou jurídica. Quando uma sociedade assume posição quanto a uma dessas questões, seja no Parlamento ou no âmbito da jurisdição, atribui sentido concreto à sua Constituição. O jurista pegará a matéria pela ponta que lhe é própria e seguirá rumo ao centro. Quanto mais longe for – saindo do campo das interpretação jurídica inequívoca e se aproximando das zonas de penumbra – maior será o seu ônus argumentativo e a necessidade de justificar a legitimidade de sua interferência, tanto para as demais instâncias de poder, quanto para a opinião pública em geral.

O agente político fará o mesmo percurso, começando pela outra extremidade. E quanto mais se aproximar das questões potencialmente jurídicas, maior haverá de ser o seu próprio esforço argumentativo. Aqui, ele já não terá de disputar apenas argumentos de conveniência e oportunidade, mas também responder aos adversários que o acusarem de estar violando direitos. A Constituição passa a ser, assim, um elemento relevante do debate público em geral, mesmo quando conduzido fora dos tribunais. Nesse cenário, com ou sem jurisdição, a dicção constitucional tende a começar oficialmente na deliberação parlamentar11, que incorpora em seu discurso os elementos mínimos da linguagem constitucional12.

Vista por essa prisma, a interação entre Direito e política não deixa de lembrar a cena clássica do filme A dama e o vagabundo, na qual os protagonistas dividem um mesmo fio de macarrão e se encontram em um beijo disfarçadamente esperado. Fica para o leitor a tarefa de distribuir os papeis entre os dois protagonistas.
III. Fundamentos e limites do controle jurisdicional: o caso do impeachment.

A conclusão de que as normas constitucionais criam uma interface entre Direito e política conduz à outra: a definição do seu sentido não é tarefa exclusiva dos políticos ou dos magistrados, e sim o resultado da interação entre ambos. Disso resulta a necessidade de definir as condições em que cada qual deve prevalecer. Assim, do mesmo jeito que um parlamentar de uma sociedade democrática não consegue, nos dias de hoje, sustentar que qualquer escolha política seria válida, um juiz constitucional não deve ter a pretensão de apresentar cada uma de suas preferências como sendo exigências necessárias da Constituição. Em vez disso, é preciso que a jurisdição constitucional esteja aberta ao permanente diálogo institucional e saiba reconhecer os limites, de legitimidade e prudenciais, da sua atuação contramajoritária.

E, também aqui, o Estado de Direito recomenda que as fronteiras não sejam definidas apenas pela conjuntura de cada caso concreto. Em vez disso, o ideal é que haja parâmetros racionais e prévios, consolidados pela jurisprudência e sedimentados pela interrelação dos Poderes e destes com a sociedade13. Nessa linha, é amplamente aceita a premissa de que, em matéria de direitos fundamentais, a jurisdição constitucional pode e deve ser mais expansiva, privilegiando-se um foro decisório em que as maiorias não dispõem de preferência a priori e, em vez disso, se veem obrigadas a justificar a legitimidade de suas pretensões na linguagem da

Constituição14.

Isso não significa que o Parlamento seja inimigo dos direitos fundamentais, que seriam sempre protegidos de forma mais adequada pelo Judiciário. Mais do que isso, seria simplista afirmar que decisões mais protetivas sejam, em todos os casos, necessariamente melhores. Em muitos casos, aliás, a proteção de um direito se dá com restrição de outros direitos ou interesses igualmente protegidos pela Constituição. A defesa de uma jurisdição constitucional nessa matéria deve ser feita sem o recurso a idealizações, podendo ser justificada como opção de salvaguarda qualificada desses elementos em razão da sua centralidade para a legitimidade do sistema institucional15.

Por outro lado, também há relativo consenso no sentido de que a jurisdição deve ser minimalista nas hipóteses em que predomine a dimensão de escolha política. Para utilizar um exemplo acadêmico, seria impensável que um tribunal pretendesse determinar a redução das alíquotas de determinado tributo apenas sob o fundamento de que isso estimularia o crescimento econômico. Esse é um espaço de valoração que a ordem constitucional reservou precipuamente aos agentes eleitos, que devem satisfações políticas aos eleitores pelo erro ou acerto de suas escolhas. Isso não significa que o Direito seja indiferente às decisões tomadas: se manifestamente excessiva, a tributação pode ser considerada confiscatória; caso incida de forma arbitrária, pode violar o princípio da igualdade. Fora desses extremos, porém, haverá uma larga faixa de normalidade a ser respeitada pelo Judiciário.

O mesmo raciocínio é aplicável aos mecanismos de responsabilização funcional que a própria Constituição tenha submetido ao crivo de agentes políticos.

Nessa linha, a jurisprudência do STF tem sido extremamente cautelosa no exame das decisões de cassação de parlamentares por quebra de decoro, preservando os juízos políticos efetuados pelas próprias Casas Legislativas. Embora destaque a possibilidade de controle em tese – inclusive para evitar que meras discordâncias partidárias possam se sobrepor à escolha popular –, o Tribunal nunca se dispôs a rever concretamente o mérito de uma cassação. E com isso não está afirmando implicitamente que todas as decisões tenham sido justas ou mesmo harmônicas entre si, e menos ainda que a sociedade esteja proibida de discutir sua legitimidade à luz dos valores constitucionais.

Ao contrário, caso se pudesse colocar todos os processos já instaurados por quebra de decoro sob uma hipotética lupa jurídica, certamente seria possível identificar notáveis discrepâncias de critério: condenações baseadas em evidências pouco consistentes ao lado de absolvições questionáveis. Esse tipo de raciocínio pode respaldar críticas públicas aos julgamentos legislativos, mas não seria suficiente, por si só, para que o STF se substitua ao legislador e suprima a margem de decisão que lhe foi deferida pela ordem constitucional. A Constituição pode e deve ter a pretensão de domesticar o exercício bruto do poder, o que é diferente de impor padrões perfeccionistas de deliberação. Aliás, a pretensão perfeccionista seria imperfeita logo de saída, na medida em que uma parte relevante do projeto constitucional de qualquer sociedade democrática consiste na preservação dos canais políticos de decisão.

O paralelo com o impeachment é muito claro. Para atender ao comando expresso do artigo 85, é indispensável que a cassação do mandato de um Presidente da República seja condicionada a um juízo positivo quanto à ocorrência de ofensa à ordem constitucional. Não basta, portanto, uma reprovação política genérica. Por outro lado, cabe às Casas Legislativas a tarefa de valorar as eventuais acusações e demonstrar o seu enquadramento nas hipóteses constitucionais. Ainda que esse procedimento se desenvolva sob um formato quase jurisdicional, é inevitável e até natural que predomine uma lógica política, constrangida pela balizas do Direito.

Nesse domínio, eventual controle jurisdicional só teria consistência jurídica diante da completa ausência de substrato fático para uma condenação. Em outras palavras, apenas no cenário pouquíssimo provável de o Legislativo ignorar o seu dever constitucional de enquadrar a conduta do Chefe do Executivo em alguma das hipóteses de crime de responsabilidade. Para além desse cenário caricato, não é golpismo falar de impeachment, assim como não é leniência sustentar que a medida deva ser tratada como ultima ratio do sistema de responsabilização por atos funcionais, a demandar a interpretação estrita, e até contrita, dos dispositivos constitucionais autorizadores.

IV. Conclusão

O fato de o impeachment ser uma matéria pouco judicializável não impede que os comandos constitucionais sejam utilizados, pela sociedade, como régua da legitimidade de qualquer postura que venha a ser adotada pelos atores envolvidos. De certa forma, é até auspicioso que o debate nacional sobre um tema como esse seja pautado, também, por argumentos de legitimidade constitucional. Em um passado não muito distante, vozes poderosas teriam pouco ou nenhum pudor de efetuar a deposição sumária de um Presidente eleito ou, se estivessem do outro lado, de atropelar argumentos irrespondíveis em sentido contrário.

Sem alarde e nas horas difíceis – e são elas que contam – a percepção de que é necessário respeitar a Constituição vai se impregnando na consciência coletiva e passando a funcionar como limite efetivo às forças políticas. A confirmação de tal avanço institucional parece ser um subproduto positivo e inesperado da atual crise política. Muito mais do que a boa inspiração e coragem de qualquer Presidente, Congresso ou Tribunal, é essa a maior garantia de que não haverá golpe. Qualquer que seja o desfecho.

1. A previsão consta do Artigo II, Seção 4: “The President, Vice President and all civil officers of the United States shall be removedfrom office on impeachment for, and conviction of, treason, bribery, or otherhigh crimes and misdemeanors”.

2. STF, MS. 21.623/DF, Rel. Min. Carlos Velloso.

3. Trata-se do art. 225, da Constituição Paraguaia: “El Presidente de la República [...] sólo podrán ser sometidos a juicio político por mal desempeño de sus funciones, por delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos o por delitos comunes”.

4. Esse foi o fundamento central da decisão proferida pela Corte Suprema de Justiça do Paraguai, que considerou o impeachment válido. A decisão encontra-se disponível aqui. Com base em argumentos semelhantes, a Human Rights Foundation também se manifestou pela inocorrência de golpe. A manifestação da entidade encontra-se noticiada aqui.

5. STF, MS 21.564, DJ 28.05.1993, Rel. Min. Carlos Velloso: “(...) o due process of law, como garantia processual, tem aplicação no processo do impeachement? A resposta é positiva, observadas as coordenadas inscritas na Constituição e na lei, e observada, também, a natureza do processo do impeachement, ou o seu cunho político. Por exemplo: os Senadores não ostentam a mesma característica de imparcialidade exigida dos membros do Poder Judiciário. É que os Senadores, que são parlamentares, integram partidos políticos. Ora, os Senadores que integram partidos políticos contrários ao Presidente são adversários deste, enquanto que os Senadores que integram partidos que apóiam o Presidente são seus aliados. Dir-se-á que isto não se coaduna com um julgamento. Foi, entretanto, a Constituição que quis que fosse assim, ao conferir ao Senado poderes para processar e julgar o impeachement. Importa fazer cumprir, pois, a vontade da Constituição, pois o que vale é o que a Constituição quer. Repito: devem ser observadas as coordenadas inscritas na Constituição, a respeito do tema”.

6. STF, MS 21.623, DJ 28.05.1993, Rel. Min. Carlos Velloso.

7. STF, MS 21.564, DJ 28.05.1993, Rel. Min. Carlos Velloso.

8. Luís Roberto Barroso, O novo direito constitucional brasileiro, 2012, p. 279.

9. Luis Roberto Barroso, Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, Revista de Direito do Estado nº 13, 2009, p. 80: “A Constituição faz a interface entre o universo político e o jurídico, em um esforço para submeter o poder às categorias que mobilizam o Direito, como a justiça, a segurança e o bem-estar social. Sua interpretação, portanto, sempre terá uma dimensão política, ainda que balizada pelas possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento vigente”.

10. Jeremy Waldron, The core of the case against judicial review, The Yale Law Journal, vol. 115, 2006, pp. 1.364 e 1.365.

11. J. Mitchell Pickerill, Constitutional deliberation in Congress, 2004, p. 23.

12. Dieter Grimm, Die Verfassung und die Politik – Einsprüche in Störfällen, 2001, p. 184: “A existência de uma instância de controle independente força a política a levar relativamente a sério as vinculações jurídicas já no processo político de decisão, ao mesmo tempo em que dificulta, nos casos de conflito acerca do conteúdo das vinculações constitucionais, que a concepção majoritária sempre prevaleça” (Tradução livre).

13. Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, Direito constitucional – Teoria, história e métodos de trabalho, 2013, p. 432

14. Sobre o tema, com indicação de bibliografia adicional, v. Eduardo Mendonça, A constitucionalização da política: entre o inevitável e o excessivo, Revista da Faculdade de Direito da UERJ, n° 18, 2010. Disponível aqui.

Impeachment: o Direito Constitucional fora dos tribunais

Qual o parâmetro para diferenciar golpe de cassação regular? E quem deve fazer a distinção?