Fernando da Fonseca Gajardoni

Os Códigos de Processo Civil e Penal não são vistos como compartimentos estanques; como ilhas legislativas capazes de, sem recurso a influência de outros diplomas, darem respostas a todos os problemas do processo [2].
Regras constantes do Código de Processo Civil, até com considerável incidência, são chamadas a responder problemas do processo penal. E regras constantes do Código de Processo Penal, embora com menos incidência, são chamadas a responder problemas do processo civil [3].
Para exemplificar, bastante conhecido é o entendimento pela aplicação integrativa do art. 28 do CPP (que trata do arquivamento do inquérito policial) ao processo civil. Não estando o magistrado acorde com as razões que levam o membro do MP a deixar de atuar no feito como fiscal da ordem jurídica (art. 178 do NCPC), ele pode encaminhar o caso para revisão do Procurador Geral (de Justiça ou da República), a quem competirá dar a palavra final sobre a necessidade (ou não) de intervenção do MP.
E só para insistir na tese de que a persuasão racional ou o livre convencimento motivado do juiz não deixou de existir com o advento do Novo CPC (<a href="https://www.jota.info/o-livre-convencimento-motivado-nao-acabou-no-novo-cpc">vide nossa última coluna</a>), o art. 155 do CPP esta ali a lembrar aos incrédulos que, dentro da teoria geral do processo, o juiz, de que natureza for (cível, criminal, trabalhista), “formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial”.
Este diálogo entre as fontes normativas processuais impõe a afirmação de que, com o advento do Novo Código de Processo Civil, algumas de suas regras (ou a supressão delas) impactarão no processo penal.
Não que isso fosse desejado pelo legislador projetista do NCPC, que extirpou, em uma das fases do tramitar do processo legislativo do NCPC, a referência ao processo penal no que se tornou o art. 15 da Lei 13.105/2015 (Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas (supletiva e subsidiariamente).
Na verdade, a aplicação do NCPC ao processo penal pode eventualmente se dar porque o art. 3º do CPP é expresso no sentido de que a “lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica”, bem como em razão de alguns dispositivos do Código de Processo Penal expressamente invocarem a aplicação do Código de Processo Civil ao processo penal (arts. 139, 362 e 790 do CPP) [4].
Evidentemente, não serão aplicáveis ao processo penal princípios e regras do NCPC que contrariem disposições específicas ou disciplina própria da legislação processual penal, como é o caso da regra sobre contagem de prazos em dias úteis do NCPC (art. 219), ou do recesso forense de fim de ano (art. 220). Para desespero dos advogados criminalistas, a novel regra não incidirá analogicamente no processo penal por conta da disciplina própria que os temas têm no CPP. O art. 798, §§ do CPP, estabelece que nos processos criminais, os prazos são contados continuamente, inclusive aos sábados, domingos e feriados (isto é, em dias não úteis). E o art. 797 do CPP – mesmo após a EC 45 (art. 93, XII, da CF) –, autoriza a prática de atos processuais no período de férias (inclusive entre 20 de dezembro a 20 de janeiro).
Outras regras do NCPC, por outro lado, terão impacto no processo penal e, exatamente por isso, ocuparão as mentes e os debates dos processualistas penais por alguns anos.
A necessidade de estabilidade da jurisprudência e da vinculação dos juízos aos precedentes (arts. 926 e 927 do NCPC) – inclusive às súmulas não vinculantes (sic) –, mais do que uma regra de processo civil, parece ser uma regra de teoria geral do processo (ou até mesmo do Direito), como tal a deitar influências em todos os quadrantes da nação, inclusive no processo penal. Mitiga-se a liberdade de convicção sobre matéria de direito (não a de fato!) dos juízes criminais, em favor de um sistema mais coerente, íntegro e igualitário. Também no processo penal, os juízes passarão a dever obediência aos precedentes superiores em matéria criminal (e são tantos), vez que a legislação processual penal é absolutamente omissa a esse respeito.
Pelas mesmas razões, o contraditório substancial do art. 10 do NCPC, parece ser aplicável ao processo penal, posto que inexistente disciplina própria no CPP. Não será mais possível a aplicação da regra do art. 383, caput, do CPP, com a atribuição, pelo juiz, de definição jurídica diversa ao fato narrado na denúncia (emendatio libeli), sem que antes sejam previamente ouvidas acusação e, principalmente, a defesa. Do mesmo modo, não será mais possível ao juiz a absolvição do réu, sem prévia oitiva da acusação, com base em tese de defesa não pronunciada na defesa preliminar (art. 396-A do CPP), mas apenas apresentada nas alegações finais da defesa.
O mesmo se diga no tocante ao dever de fundamentação das decisões judiciais do art. 489, § 1º, do NCPC. Embora a falta de apreciação das teses de defesa venha sendo considerada causa de nulidade da decisão no âmbito penal – e, portanto, o dever de fundamentação, tal como desenhado no NCPC, não trará tantos reflexos ao processo penal –, não se pode deixar de apontar o caráter pedagógico da disposição, que também acaba funcionando como regra da teoria geral do processo aplicável ao crime.
Certamente, na esteira do que já se entende para o art. 87 do CPC/1973, será mantida a aplicação analógica/integrativa do art. 43 do NCPC ao processo penal, para determinar-se a competência no momento do registro ou da distribuição da ação penal, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta (perpetuatio jurisdictionis).
Algumas supressões, pelo NCPC, de dispositivos do CPC/1973, também preocupam os processualistas penais. A falta de previsão da regra da identidade física do juiz no NCPC, tal como constava do art. 132 e parágrafo do CPC/1973, deixou carente o processo penal – no qual tal princípio é vigente desde 2008 (art. 399, § 2º, do CPP) – de hipóteses de cessação da vinculação (aposentadoria, licença, etc.).
Do mesmo modo, com a (péssima) transformação do recurso de embargos infringentes do CPC/73 (art. 530) em técnica de julgamento (art. 942 NCPC), ficou a legislação penal órfã do procedimento recursal dos embargos infringentes, que no âmbito do processo penal continuam a ser recurso (art. 609, parágrafo único, do CPP).
Talvez, uma solução para as duas questões dantes postas seja reconhecer a ultratividade da lei revogada (CPC/1973), para que tudo continue a ser regido pela legislação cuja vigência findará em 18.03.2016. Outra solução seria deixar tudo na mão da jurisprudência ou dos regimentos internos dos tribunais/leis estaduais sobre procedimento (art. 24, XI, da CF), que deverão construir as exceções à identidade física do juiz, além de um procedimento para o processamento dos embargos infringentes do processo penal.
Seja como for, a análise da extensão dos impactos do NCPC ao processo penal vai muito além dos limites desta coluna. Temas como o cabimento de negócios jurídicos processuais (convenções sobre procedimento ou situações jurídicas processuais) às ações penais privadas (art. 190 do NCPC); calendarização do processo penal (art. 191 do NCPC); utilização dos incidentes de resolução de demandas repetitivas (976 do NCPC) e de assunção de competência (art. 946 do NCPC) nas ações criminais; cooperação nacional e internacional (arts. 26 e ss. do NCPC); entre outros, ainda ocuparão a pauta dos estudiosos do processo penal (e dos Tribunais) por alguns anos.
* Professor Doutor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito de Ribeirão Preto da USP (FDRP-USP). Doutor e Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP (FD-USP). Juiz de Direito no Estado de São Paulo.
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[1] O tema desta coluna – que tenho a grata satisfação de dividir com os grandes processualistas e advogados Luiz Dellore (SP), Andre Roque (RJ), Marcelo Machado (ES) e Zulmar Duarte (SC) – vem sido imaginado há meses, na verdade, desde que a Lei 13.105/2015 (NCPC) foi aprovada. As influências do NCPC no processo penal têm afligido e povoado a minha mente, seja por conta da judicatura que exerço na seara criminal, seja pela interlocução constante que tenho com o Professor Renato Brasileiro, uma das jovens referências do processo penal brasileiro. Exatamente para maturar as ideais trabalhadas no texto, organizei, junto com o advogado e amigo Ricardo Aprigliano, um evento na AASP – Associação dos Advogados de São Paulo, nominado “Impactos do Novo CPC”, ocorrido em 29.04.2015. Durante todo o dia, em torno de 1.000 pessoas inscritas foram brindadas com debates sobre os reflexos da Lei 13.105/2015 em diversas áreas do Direito. Em um dos painéis mais instigantes, os expositores Renato Brasileiro (CERS) e Gustavo Badaró (USP) trouxeram suas impressões sobre os reflexos do NCPC no processo penal. Algumas das ideias do seminário, além de outras próprias, constam da presente coluna.
[2] Aliás, é lugar comum afirmar que as jurisdições civil e penal são independentes, porém relacionadas (art. 935 do CC). O art. 315 do NCPC (art. 110 do CPC/73) trata da questão de prejudicialidade externa de natureza criminal, autorizando a suspensão do processo cível até que ocorra a verificação da existência de fato delituoso na justiça criminal. O art. 63 do CPP estabelece a possibilidade de execução, no âmbito cível, da sentença penal condenatória, algo reafirmado pelo art. 515, VI, do NCPC. E os artigos 63 a 68 do CPP trazem importante disciplina da questão dos reflexos do julgamento da ação penal (inclusive em casos de absolvição) no cível.
[3] Talvez por isso – e pesem as conhecidas e respeitáveis posições em contrário – prevalece no Brasil, sob o pálio do publicismo processual, a afirmação da existência de uma teoria geral do processo, a tratar, ainda que com nuances próprias, temas comuns ao processo civil e ao processo penal (jurisdição, ação, processo e procedimento). A afirmação ora feita serve, inclusive, como homenagem à velha e sempre nova Academia (Faculdade de Direito da USP), onde foi forjada a obra homônima – já na 31ª edição – que certamente é a referência nacional no reconhecimento da teoria geral do processo (Cintra, Grinover e Dinamarco. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2015).
[4] Como há, também, dispositivos do NCPC que afastam, expressamente, sua incidência no processo penal. O art. 12, § 2º, VIII, dispensa os juízes de varas cumulativas (com competência cível e criminal) a julgar os processos criminais em ordem cronológica.

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Também no processo penal, os juízes passarão a dever obediência aos precedentes em matéria criminal

Impactos do Novo CPC no processo penal

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