Luiz Roberto Peroba

Diego Filipe Casseb

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do AREsp nº 1.150.353/SP, sobre a existência ou não de exportação de serviços para fins de aplicação da regra de isenção do ISS prevista no artigo 2º, inciso I, da Lei Complementar nº 116/03. Apesar de não ter pacificado a controvérsia sobre o tema, alguns alertas e recomendações podem ser extraídos do referido julgamento.
Como examinamos na época em que o julgamento estava em andamento<a href="applewebdata://46410BAD-0D68-4A4B-8192-0E2F4E2C609C#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, a matéria relativa à isenção do ISS-Exportação já foi examinada pelas Turmas do STJ que apreciam matérias tributárias em outras três oportunidades, relativas a serviços diferentes. A discussão de fundo é sobre o que se considera como “resultado” de um serviço e onde ele ocorre. Se o resultado for verificado no Brasil, há a incidência do ISS. Se for verificado no exterior, <a href="https://www.jota.info/jotinhas/stj-sumula-impede-cobranca-de-icms-no-transporte-de-produto-destinado-ao-exterior-30042021">aplica-se a regra de isenção</a>.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>
Na primeira delas (Primeira Turma, REsp nº 831.124, de 2006), o resultado do serviço foi considerado como ocorrido no local de sua conclusão. O serviço sob análise era o de reparo de motores e turbinas de aeronaves, contratado por empresa estrangeira, e seu resultado foi considerado como ocorrido no Brasil por ter sido concluído aqui, mesmo que os equipamentos tivessem sido montados no exterior.
Nos outros dois casos (Primeira Turma, AREsp 587.403, de 2016, e Segunda Turma, AgInt no AREsp 1.446.639, de 2019), prevaleceu o entendimento de que o local do resultado do serviço é aquele no qual ocorre a sua fruição, e a disputa teve como foco o que se entende como fruição. Em um dos casos, o serviço de elaboração de projeto de engenharia foi considerado como exportado, pois sua finalidade era embasar obras na França. No outro caso, o serviço de transporte de equipamentos musicais para realização de eventos no Brasil e posterior retorno ao país de origem não foi considerado como exportado, pois o interesse econômico estaria no Brasil.
Já no AREsp nº 1.150.353/SP recentemente julgado, o serviço analisado foi o de gestão de carteira prestado por empresa brasileira para fundo de investimento estrangeiro. Prevaleceu o entendimento do relator do caso, ministro Gurgel de Faria, de que o serviço prestado pelo gestor brasileiro produz efeitos localmente, já que as ordens de investimento partiram do Brasil e aqui houve a modificação do patrimônio do fundo, decorrente da apuração de rendimentos ou prejuízos. Com base nisso, o resultado do serviço estaria atrelado à atividade desenvolvida no Brasil e à verificação de sucesso ou não das ordens de compra e venda de ativos tomadas no Brasil. O retorno do capital investido ao país de origem não seria considerado como resultado do serviço, mas sim mera formalidade operacional.
De forma semelhante, a ministra Regina Helena Costa entendeu que o resultado do serviço de gestão do fundo de investimento ocorreu no Brasil, pois aqui houve a valorização do patrimônio gerido em decorrência da atuação operacional da gestora brasileira. Ao final de seu voto, evidenciou que a discussão está atrelada apenas (i) aos fundos de investimento regulamentados pela Instrução Normativa CVM nº 409/2004, vigente no início do caso e posteriormente revogada pela Instrução Normativa CVM nº 555/2014, e (ii) aos fatos assim como descritos pelo Tribunal de origem, em São Paulo, já que a STJ não reexamina fatos. O ministro relator concordou com essa limitação de escopo.
O ministro Benedito Gonçalves, em seu voto também desfavorável à isenção do ISS, ressaltou que o resultado esperado pelo serviço seria a rentabilidade do capital gerido e, por isso, o impacto no fundo de investimento seria apurado no Brasil, onde os investimentos seriam realizados.
Houve um voto vencido favorável aos contribuintes, do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no sentido de que o resultado final ocorre no exterior, pois ganhos ou perdas decorrentes da gestão de carteira serão sentidos pelo fundo estrangeiro, e não no país.
O contribuinte apresentou recurso de Embargos de Declaração após a conclusão do julgamento, em linhas gerais, em busca de manifestação da Primeira Turma acerca dos efeitos do julgado quanto aos ativos geridos em outros países. A linha de argumentação é a seguinte: ao se entender que o resultado do serviço ocorre no local em que os ativos são comprados ou vendidos, deve-se reconhecer a isenção do ISS em relação aos ativos geridos no exterior, que representam parcela significativa dos investimentos feitos no caso analisado. Atualmente, aguarda-se julgamento desse recurso.
É possível notar que Primeira Turma do STJ manteve, de forma geral, o entendimento de que deve ser analisado o local de fruição do serviço para definição de onde ocorre seu resultado. Porém, em algumas passagens dos votos proferidos, são vistos sinais de eventual retorno à ideia de que o resultado estaria atrelado ao local da mera conclusão do serviço.
Isso se verifica, por exemplo, ao se considerar como aspecto relevante para o julgamento do caso (i) o fato de que as ordens de compra e venda de ativos para o fundo de investimento partiram da gestora brasileira, ou (ii) que os efeitos dos serviços já teriam sido experimentados com o sucesso ou não das ordens de compra e venda de ativos tomadas no Brasil.
Caso esse entendimento mais restritivo prevaleça em outros casos, não restará hipótese de exportação de serviços envolvendo a administração de fundos, pois é razoável assumir que uma gestora de fundos brasileira tome decisões e realize atos de gestão no Brasil. Para evitar distorções como essa é que a jurisprudência do STJ já evoluiu de forma a entender que a definição do local do resultado do serviço não pode envolver estritamente a existência ou não de atos realizados no Brasil, e é importante que essa linha de julgamento se mantenha, inclusive como forma de incentivo às exportações.
A nosso ver, a melhor forma de manter o posicionamento mais atual pela busca do local de fruição do serviço seria, no caso apreciado pelo STJ, o reconhecimento de que a apuração de resultado positivo ou negativo em razão dos investimentos realizados no Brasil deve ser considerada apenas como meio para a verificação de variação do patrimônio do fundo, a qual ocorre onde está constituído, no exterior. Contudo, esse entendimento não prevaleceu.
Feitas essas considerações, nota-se que o julgamento da Primeira Turma do STJ, objeto do AREsp nº 1.150.353/SP, não pacifica a discussão sobre quais requisitos devem estar presentes para ocorrer a exportação de serviços para fins de isenção de ISS. Isso porque, o julgamento foi limitado apenas à situação concreta analisada e, ao dispor sobre o que se entende por fruição de um serviço como qualificador de seu resultado, houve sinalização de eventual retorno à ideia antes superada, de que o resultado do serviço estaria atrelado ao local de seu prestador.
<blockquote class="jota-article__eye">Certamente, a consolidação de entendimento sobre o tema não é tarefa fácil, por envolver serviços e situações fáticas diversas. Mas é importante que se evitem referências ao posicionamento ultrapassado pela jurisprudência, relacionado ao local em que está o prestador do serviço, evitando-se, assim, que o tema se torne mais controverso, em detrimento da segurança jurídica.</blockquote>
Diante desse cenário incerto, torna-se ainda mais recomendável que os contribuintes se antecipem a eventuais fiscalizações municipais e documentem muito bem o tipo de serviço que será realizado, eventualmente com a inclusão de anexos específicos a contratos e documentos de suporte, por exemplo. Além disso, esses dados devem ser disponibilizados com clareza em eventual fiscalização quando solicitado, como prova da configuração de resultado no exterior e, consequentemente, de isenção do ISS.
É importante que essas cautelas sejam seguidas e adaptadas da melhor forma para cada caso, já que, como visto acima, as discussões sobre a existência ou não de exportação de serviços para fins de ISS envolvem a análise pormenorizada de fatos e documentos e não há, por ora, sinalização sobre consolidação de entendimento do STJ.
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JOTA

Julgamento do AREsp nº 1.150.353/SP não pacifica a discussão sobre quais são os requisitos para isenção de ISS em exportação de serviços

Impactos do entendimento do STJ sobre ISS-Exportação

Julgamento do AREsp nº 1.150.353/SP não pacifica a discussão sobre quais são os requisitos para isenção de ISS em exportação de serviços