A imigração é um dos problemas globais mais sensíveis deste início de século. Somente até setembro deste ano, mais de meio milhão de imigrantes sírios já haviam chegado à Europa e cerca de 3 milhões são esperados até 2017[2]. Os recentes atos de terrorismo que assolaram Paris tornaram a situação ainda mais complexa. A crise parece não ter precedentes na história recente.

Nos Estados Unidos, o tema é também extremamente delicado. Estimativas apontam que cerca de 11 milhões de estrangeiros vivam em situação ilegal no país[3]. Cerca de 400 mil são deportados anualmente[4]. O assunto é central na agenda de todos os pré-candidatos à presidência[5] e está entre os considerados relevantes pelo eleitor na definição de seu voto[6]. As propostas para lidar com o tema são as mais variadas, algumas soam absurdas[7]. E agora, uma guerra travada nos Tribunais Federais ― que poderá chegar à Suprema Corte ― coloca em risco as políticas adotadas pela Administração Obama, as quais representam pequenas, mas significativas vitórias para os imigrantes ilegais.

Em junho de 2012, o Governo Obama anunciou o programa Deferred Action for Childhood Arrivals – DACA. Em síntese, o programa intenciona oferecer proteção a imigrantes que entraram ilegalmente no país na infância ou na juventude e agora, em idade adulta[8], já tendo completado o ensino secundário, não podem trabalhar legalmente[9]. São pessoas que muitas vezes possuem pouca identidade com o seu país natal, sendo que alguns mal falam o idioma de origem. Como entraram ilegalmente, não podem, em regra, adquirir cidadania americana[10].

Sem conferir cidadania, o DACA confere proteção temporária a esses imigrantes, impedindo-os de serem deportados. A pessoa passa a poder residir por um período de dois anos, no qual poderá ter a prerrogativa de trabalhar legalmente. Estima-se que a medida tem o alcance de beneficiar 1,2 milhão de pessoas, sendo que cerca de 636 mil requerimentos foram aprovados durante o ano de 2014[11].

Posteriormente, em novembro de 2014, a Administração Obama, além de estender o prazo de proteção conferido pelo DACA para três anos, com possibilidade de renovação, anunciou um segundo benefício, intitulado Deferred Action for Parents of Americans and Lawful Permanent Residents – DAPA. O novo programa visa a diferir ações de deportação contra imigrantes ilegais que possuam filho cidadão americano ou residente legal, além de outros requisitos[12], de forma a evitar a separação de famílias. O número de estrangeiros beneficiados pode chegar a 4,3 milhões.

A prerrogativa jurídica na qual se amparou o Governo Obama é denominada prosecutorial discretion, que pode ser traduzida como “discricionariedade acusatória”. De acordo com a Professora da Penn State University Shoba Whadi, prosecutorial discretion se refere a uma prerrogativa de órgãos estatais de, no exercício dos poderes fiscalizatórios, escolherem “os delitos ou pessoas a serem focadas; quem abordar, interrogar e prender; se se deve deter ou liberar um não-cidadão; se se deve iniciar um processo de deportação; se se deve executar uma ordem de remoção e várias outras decisões”[13].

O propósito para a legitimação destas escolhas discricionárias é simples: consoante dados do US Department of Homeland Security, os recursos orçamentários disponíveis permitiriam remover do país apenas em torno de 400 mil estrangeiros por ano, menos de 4% do total[14]. Logo, atos normativos internos estabelecem as prioridades de atuação, buscando otimizar as ações frente aos limitados recursos. Segundo o Governo, tais atos são legítimos, pois o Congresso expressamente atribuiu ao Department of Homeland Security[15] a responsabilidade para “estabelecer as políticas e prioridades no cumprimento das leis de imigração”[16].

Para Whadi, “em similitude ao que se verifica na área criminal, prosecutorial discretion em matéria imigratória é uma ferramenta importante para se atingir um custo-benefício no cumprimento da lei e no perdão aos indivíduos que apresentem qualidades desejáveis ou que estejam em circunstâncias humanitárias”[17].

Ocorre que vinte e seis Estados americanos[18], encabeçados pelo Texas, ajuizaram uma ação e obtiveram, numa Corte Federal, uma medida cautelar suspendendo tanto o DAPA, quanto a extensão do DACA[19]. A decisão considerou que os atos normativos que estabeleceram os programas não haviam sido precedidos do requisito de prévio procedimento de notice and comment ― similar a uma ‘audiência pública’ ―, que é exigido pela legislação federal para a criação de normas regulatórias por órgãos do Executivo[20].

O Governo Americano recorreu da decisão, mas a cautelar foi mantida pela Corte Federal de Apelações do 5° Circuito, sediada no Estado da Louisiana[21]. Em síntese, além de reafirmar a exigência do requisito de notice and comment, considerando que as políticas criadas pelo DAPA configuram muito mais do que a mera suspensão da execução de uma lei ― pois também conferem benefícios a uma classe de estrangeiros ilegais ―, o Tribunal ratificou o interesse dos Estados para o ajuizamento da demanda. O Texas, por exemplo, sofreria prejuízos financeiros, já que suas leis autorizam estrangeiros em situação legal, ― como ficariam os enquadrados no DAPA ―, a requerer carteiras de habilitação, as quais recebem subsídios estatais. Além disso, o ente federativo estaria submetido a “substancial pressão” caso, para não arcar com o aumento de custo, quisesse encerrar a política de subsídios[22].

Em 20 de novembro último, a Administração Obama protocolou uma petição requerendo o writ of certiorari para a Suprema Corte[23]. São três as questões arguidas: (1) se um Estado que voluntariamente provê subsídios para todos os estrangeiros do seu território possui interesse para ajuizar uma demanda contra o DAPA, se o efeito do programa leva a um aumento do número de beneficiados; (2) Se o DAPA é arbitrário, inconsistente ou de qualquer forma ilegal; ou (3) se o DAPA está submetido aos procedimentos legais de notice and comment. A Corte Suprema ainda não definiu se aceitará julgar o caso, mas, se o certiorari for concedido até o fim de janeiro, uma decisão deverá ser tomada até junho de 2016[24].

A guerra jurídica em torno do DAPA e da extensão do DACA é só mais um capítulo da delicada relação dos Estados Unidos com a imigração ilegal.

Sem abrir um caminho amplo para a regularização dessas pessoas, o país vem há anos emitindo soluções contraditórias para o problema, talvez por considerar que representam uma força de trabalho que gera significativos ganhos para a economia[25]. São poucas as deportações diante do universo total de ilegais, como acima destacado. Por conta de ações de prosecutorial discretion, os imigrantes que não se envolvem em crimes ou contravenções vivem com relativa estabilidade no país. Embora, em regra, não tenham acesso a programas de saúde pública, possuem o direito de ser atendidos em situações de emergência[26]. Seus filhos têm o direito de frequentar escolas públicas primárias e secundárias, sem que se possa ser negada matrícula e exigida a prova do seu status legal[27]. Têm também, em certas hipóteses, a prerrogativa de aprender inglês em cursos específicos[28] e de receber vacinas contra doenças básicas[29]. Algumas instituições de ensino superior, como a Universidade da Califórnia em Berkeley, possuem programas destinados a estudantes em situação ilegal[30]. Legislações estaduais podem ainda lhes conceder benefícios adicionais[31]. O regime sancionador americano para imigrantes parece adotar as racionalidades que Brandariz Garcia denomina “exclusão seletiva” e “inclusão subordinada”, citadas num interessante artigo do Professor Maiquel Wermuth[32].

Especialistas avaliam que a campanha republicana contra o DAPA poderá afetar as chances do seu candidato presidencial nas próximas eleições em Estados como Flórida, Nevada e Colorado. Na Flórida, por exemplo, estima-se que 60 mil potenciais votantes tenham familiares afetados pelo programa. Nas eleições de 2012, o Presidente Obama venceu no Estado por uma margem inferior a 1%, com pouco mais de 74 mil votos[33].

O Governo do Presidente Obama, em sua relação com o Poder Judiciário, apesar de ter sofrido várias derrotas[34], certamente ficará marcado pelas duas significativas e apertadas vitórias nos casos que declararam a constitucionalidade do Patient Protection and Affordable Care Act[35], vulgarmente chamado de “Obama Care”, o qual reformou o acesso a serviços de saúde no país[36]. Porém, até o momento, o DAPA, um dos principais programas do Presidente para a área de imigração, está suspenso. A imprensa e a comunidade jurídica acompanham de perto se a Corte Suprema apreciará o caso e se o fará até o final do atual mandato presidencial[37]. O desfecho da última grande batalha jurídica de Obama ainda é incerto.

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[1] Flávio Jardim é bacharel em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - Uniceub, mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP e em Direito Americano pela Boston University School of Law, e doutorando em Direito pela Fordham University School of Law.

[2] UE prevê chegada de 3 milhões de refugiados até 2017, DW (5.11.2015), http://www.dw.com/pt/ue-prev%C3%AA-chegada-de-3-milh%C3%B5es-de-refugiados-at%C3%A9-2017/a-18830534.

O número total de imigrantes ilegais nos 27 países da União Europeia, em 2008, era estimado entre 1,9 e 3,8 milhões. Martin A. Schain, The Challenge of Illegal Immigration in Europe, (14.12.2013) http://www.e-ir.info/2013/12/14/the-challenge-of-illegal-immigration-in-europe/.

[3] Jens Manuel Krogstad e Jeffrey S. Passel, 5 facts about illegal immigration in the U.S. (19.11.2015), http://www.pewresearch.org/fact-tank/2015/11/19/5-facts-about-illegal-immigration-in-the-u-s/.

[4] Zaw Thiha Tun, Immigration: A High-Stakes Game For US Elections (13.8.2015), http://www.investopedia.com/articles/investing/081315/immigration-highstakes-game-us-elections.asp.

[5] Dan Nowicki, Immigration at front of 2016 presidential race (15.5.2015), http://www.usatoday.com/story/news/politics/elections/2015/05/15/imigration-2016-presidential-race/27360717/.

[6] Uma pesquisa do Instituto Gallup constatou que 20% dos eleitores registrados disseram que somente votarão no candidato que tiver as mesmas preferências políticas para a imigração desses eleitores. John Walker, A candidate’s immigration stance most important for Hispanic voters, Republicans, (9.9.2015), http://fusion.net/story/194860/poll-immigration-importance-2016-presidential-election/.

[7] O pré-candidato republicano Donald Trump, por exemplo, prometeu que construirá um muro entre a divisa dos Estados Unidos e México para bloquear a entrada de novos imigrantes ilegais. Jerry Markon, Trump says building a U.S.-Mexico wall is ‘easy.’ But is it really? (17.7.2015), https://www.washingtonpost.com/politics/trump-on-the-us-mexico-border-building-a-wall-is-easy/2015/07/16/9a619668-2b0c-11e5-bd33-395c05608059_story.html. O pré-candidato republicano Ben Carson defendeu a construção de uma cerca na fronteira. Para uma referência das principais frases ditas pelos candidatos até o momento sobre o assunto: Ballotpedia The Encyclopedia of American Politics. https://ballotpedia.org/2016_presidential_candidates_on_immigration. Os pré-candidatos democratas Hillary Clinton e Bernie Sanders prometem criar um caminho para a naturalização dos imigrantes ilegais. Para a proposta de Bernie Sanders para imigração, cf. https://berniesanders.com/issues/a-fair-and-humane-immigration-policy/. Para referência a um discurso de Hillary Clinton sobre o tema, cf. Dan Nowicki, Clinton stands apart from GOP on immigration, (June 19, 2015), http://www.usatoday.com/story/news/politics/elections/2016/2015/06/19/clinton-stands-apart-from-gop-on-immigration/28968585/. Acessado em 29 de novembro de 2015.

[8] Pelas regras do DACA original, os aplicantes podem ter no máximo 30 anos.

[9] Um indivíduo pode ser considerado para o DACA se (1) chegou aos Estados Unidos com menos de 16 anos; (2) residiu continuamente no país por pelo menos cinco anos antes de 15 de junho de 2012 e estava presente nos EUA em 15 de junho; (3) está atualmente matriculado em uma escola, ou concluiu o nível médio, ou obteve um certificado de desenvolvimento educacional, ou é um militar reformado e dispensado do serviço; (4) não foi condenado por crime ou contravenção significativa, ou múltiplas contravenções, ou não apresenta perigo para a segurança nacional ou pública; (5) não possui mais do que trinta anos. Para um roteiro dos objetivos e requisitos do programa, cf. https://www.nilc.org/x/DACA_Brochure_WEB.pdf.

[10] O fato de alguém ficar ilegalmente nos Estados Unidos durante muitos anos não lhe confere quaisquer direitos. Caso não se case com algum cidadão ou seja sorteado na loteria, entre outras hipóteses, o indivíduo não adquire o direito de se naturalizar. Para mais informações sobre os requisitos para naturalização: http://www.uscis.gov/us-citizenship/citizenship-through-naturalization.

[11] Disponível em http://www.ca5.uscourts.gov/opinions%5Cpub%5C15/15-40238-CV0.pdf

[12] Um indivíduo pode ser considerado para o DAPA se, (1) em 20 de Novembro de 2014, for pai ou mãe de filho ou filha de um cidadão americano ou de um residente permanente; (2) tiver ininterruptamente residido no país desde antes de 1° de janeiro de 2010; (3) estiver presente fisicamente no país em 20 de novembro de 2014, e quando for requerer o benefício: (4) não tiver um status legal de imigração; (5) não estiver enquadrado nas prioridades de fiscalização do U.S. Department of Homeland Security; (6) apresente qualquer outro fator que, no exercício do poder discricionário da Secretaria, torne a concessão do benefício não apropriada. _

[13] Wadhia, Shoba Sivaprasad, The Role of Prosecutorial Discretion in Immigration Law (September 21, 2009). Conn. Pub. Int. L.J., Vol. 9, No. 2, p. 243, 2010; Penn State Legal Studies Research Paper No. 25-2010. Disponível em SSRN: http://ssrn.com/abstract=1476341. Tradução livre.

[14] Disponível em https://www.ice.gov/doclib/news/releases/2011/110302washingtondc.pdf.

[15] O US Department of Homeland Security tem status de Secretaria na Administração Federal Americana.

[16] 6 U.S.C. 202(5).

[17] Wadhia, Shoba Sivaprasad. Ob. cit. Tradução livre.

[18] Dos 26 Estados que fazem parte do polo ativo da ação, 24 são governados por republicanos.

[19] O DACA original não foi judicialmente questionado e continua em vigor. A referência da decisão cautelar é Texas v. United States, 86 F. Supp. 3d 591 (S.D. Tex. 2015).

[20] 5 U.S. Code § 553 (b).

[21] Texas v. United States, 787 F.3d. 733 (5th Cir. 2015).

[22] São cerca de 500 mil estrangeiros ilegais que vivem no Texas que preenchem os requisitos do novo programa. O prejuízo para o Estado ficaria em $130,89 dólares por carteira de habilitação. Disponível em http://www.ca5.uscourts.gov/opinions%5Cpub%5C15/15-40238-CV0.pdf. Páginas 16 e 17.

[23] O writ of certiorari é o remédio jurídico que as partes possuem para tentar submeter um caso à apreciação da Suprema Corte, que tem discricionariedade para aceitar, se presentes razões relevantes (compelling reasons). A íntegra da petição está disponível em http://immigrationimpact.com/wp-content/uploads/2015/11/US-v.-Texas-Petition.pdf.

[24] O Texas tenta adiar o julgamento e pediu um prazo adicional de 30 dias para responder o recurso. Tal manobra aparentemente foi feita para evitar que o caso seja julgado durante o ultimo ano de mandato do Presidente Obama. Julian Aguilar, Texas asks for more time to respond to immigration appeal, (23.11.2015, 10:40pm). http://www.tucsonsentinel.com/nationworld/report/112315_daca_lawsuit/texas-asks-more-time-respond-immigration-appeal/

[25] Em 2006, uma carta aberta subscrita por cerca de 500 economistas foi endereçada ao Presidente George W. Bush, na qual foi dito que “enquanto um pequeno percentual de cidadãos nativos americanos pode ser prejudicado pela imigração, muitos mais americanos beneficiam-se das contribuições que os imigrantes trazem para a nossa economia, inclusive diminuindo o custo de bens de consumo”. Tradução livre. Disponível em http://www.independent.org/newsroom/article.asp?id=1727. Acessado em 28 de novembro de 2015.

[26] Michael K. Gusmano, Undocumented Immigrants in the United States: U.S. Health Policy and Access to Care, (3.10.2012), http://www.undocumentedpatients.org/issuebrief/health-policy-and-access-to-care/.

[27] Em Plyler v. Doe, 457 U.S. 202 (1982), a Suprema Corte Americana declarou a inconstitucionalidade de uma lei do Texas que proibia a matrícula de crianças sem status legal em escolas públicas. Na opinion, redigida pelo Justice William Brennan, foi destacado que “mesmo se o Estado considerou que controlaria a conduta de adultos indo contra os filhos dessas pessoas, a legislação que direciona o ônus de um mau comportamento dos pais contra os filhos não é compatível com concepções fundamentais de justiça”. Tradução livre. Disponível em https://supreme.justia.com/cases/federal/us/457/202/case.html. Acessado em 28 de novembro de 2015.

[28] Em Lau v. Nichols, 414 U.S. 56 (1974), a Suprema Corte assentou que a “omissão do sistema educacional da cidade de São Francisco de prover instrução da língua inglesa a aproximadamente 1.800 estudantes de ascendência chinesa, que não falavam inglês, ou não disponibilizar qualquer outro procedimento educacional adequado, negava a eles a significativa oportunidade de participar em programas públicos educacionais e, por tal razão, violava o § 601 da Lei de Direitos Civis de 1964, que veda a discriminação baseada ‘em raça, cor ou origem’ em ‘qualquer programa ou atividade que receba assistência financeira federal’, e na implementação de regulações do Departamento de Saúde, Educação e Bem-estar”. Tradução livre. Disponível em https://supreme.justia.com/cases/federal/us/414/563/case.html. Acessado em 28 de novembro de 2015.

[29] 8 U.S. Code § 1621 (b)(3).

[30] Undocumented Student Program. University of California at Berkeley. http://undocu.berkeley.edu/home/mission/. Acessado em 28.11.2015.

[31] 8 U.S. Code § 1621 (d).

[32] Wermuth, Maiquel Ângelo Dezordi. Direito penal (do autor) e imigração irregular na União Europeia: do “descaso” ao “excesso” punitivo em um ambiente de mixofobia. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 8, n. 2, p. 167-204, jul./dez. 2011.

[33] María Peña, How DAPA beneficiaries could influence the 2016 elections, 24.11.2015, http://www.laopinion.com/2015/11/24/how-dapa-beneficiaries-could-influence-2016-elections/.

[34] Com cinco anos e meio de Presidência, o número de derrotas que o Presidente Obama havia sofrido na Suprema Corte já excedia o total de casos perdidos nos dois mandatos dos Presidentes George W. Bush e Bill Clinton. Joel Gehrke. Ted Cruz: Obama’s 20 Unanimous Supreme Court Losses Outpace Bush and Clinton, (1.7.2014), http://www.nationalreview.com/corner/381676/ted-cruz-obamas-20-unanimous-supreme-court-losses-outpace-bush-and-clinton-joel-gehrke.

[35] National Federation of Independent Business v. Sebelius, 567 U.S. ___ (2012) e King v. Burwell, 576 U.S. ___(2015).

[36] Obama Care Facts, Affordable Care Act Summary, http://obamacarefacts.com/affordablecareact-summary/. Acessado em 28 de novembro de 2015.

[37] Cristinan Farias, The Clock Is Ticking On DAPA, And Only The Supreme Court Can Save It, (12.11.2015), http://www.huffingtonpost.com/entry/dapa-supreme-court_5643afcde4b08cda34874e4b.

Imigração: A última grande batalha jurídica de Obama

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