Diego Diniz Ribeiro

Rodrigo G. N. Massud

Igualdade e segurança, ninguém duvida, são sempre desejáveis, funcionando, aliás, como pautas axiológicas do próprio direito. Talvez por isso, muitas vezes tomados como valores abstratos e subjetivos, acabam poluindo ou falseando alguns debates jurídicos, isso quando não são empregados de forma retórica, a pretensamente “justificar” uma tomada de decisão previamente estabelecida, ou ainda, como ocorre no caso aqui estudado, são utilizados (no sentido utilitarista da expressão) para falsear uma desigualdade evidente e, o que é pior, potencializá-la.
Esse é o caso dos chamados “processos da coisa julgada” em discussão no <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">Supremo Tribunal Federal (STF)</a><a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, os quais tratam dos efeitos dos precedentes judiciais sobre decisões finais individuais que favorecem contribuintes, casos esses recentemente redirecionados para o plenário virtual da corte, com julgamento previsto para a janela dos dias 6 a 13 de maio.
Envolvidos num falso dilema, coloca-se em dúvida os princípios da igualdade e da segurança jurídica diante da contraposição de decisões finais individuais que favorecem contribuintes, de um lado, e precedentes gerais que favorecem o fisco, de outra banda.
Vale aqui um parêntese necessário, diferenciando interesse público arrecadatório do fisco (secundário) do interesse social na pacificação dos conflitos tributários (função primordial do sistema de precedentes).
No contexto dessa dupla falseabilidade, quem seria contrário à adequação de decisões individuais finais aos precedentes gerais, em nome de uma arrecadação equânime e isonômica? Por qual razão determinados contribuintes deixariam ou permaneceriam sem pagar tributos, enquanto outros suportariam o ônus fiscal?
Em diferente perspectiva, contudo, as mesmas questões poder-se-iam levantar em relação aos regimes tributários especiais, benefícios fiscais customizados país afora ou respostas às consultas tributárias individualizadas, que nem por isso representam desigualdades e nem geram insegurança ou instabilidade jurídica.
Por qual razão, então, contribuintes que possuem decisão judicial final afastando determinado tributo estariam em desigualdade com aqueles que não a possuem, a justificar, portanto, a sua automática revisão com o advento de um precedente vinculante em sentido contrário?
Assim desenvolveu-se a conhecida falácia em matéria de contencioso tributário, segundo a qual, em nome de uma suposta igualdade, “pau que bate em Chico bate em Francisco”, como se houvesse relação simétrica entre legalidade pública e privada – o que, aliás, é exatamente o que prega o Parecer <a href="https://www.gov.br/pgfn/pt-br/acesso-a-informacao/atos-da-pgfn-1/pareceres-da-pgfn-aprovados-pelo-ministro-da-fazenda/2011/PARECER%20CRJ%20492-2011.pdf/view">PGFN 492/2011</a>.
Em outros termos: se o precedente vinculante for favorável ao contribuinte, todos deixam de pagar o tributo; do contrário, todos passam a pagar automaticamente, inclusive aqueles que possuem coisas julgadas em seu favor.
Tudo isso revestido com o verniz de igualdade e segurança jurídica!
Esquece-se, contudo, que o contribuinte está sujeito aos atos de império, com todos os atributos, garantias e privilégios conferidos aos atos administrativos em geral, de modo que, uma vez envolvido em ilegalidades, deve buscar a jurisdição, sem que se possa cogitar da “autotutela”.
Deixar de reconhecer essa assimetria significa negar a própria função do direito tributário, contraposta que é entre arrecadação e legalidade. Diante de uma exigência ilegal ou pagamento indevido de tributo, o contribuinte precisa de um abrigo jurisdicional.
A coisa julgada em matéria tributária, portanto, antes de meramente estabilizar relações processuais, busca proteger o contribuinte contra abusos arrecadatórios por parte do Estado, ente dotado de força cogente. Não há relação simétrica aqui: o fisco não precisa buscar qualquer abrigo jurisdicional contra abusos dos contribuintes em seus planejamentos tributários, pois ele próprio lança, pune e, não raramente, indica a instauração de investigações criminais!
Em outros termos, o fisco não tem interesse na busca pela jurisdição para compor seus conflitos com o contribuinte, senão apenas para realizar, quando muito, via execução fiscal, na contingência de os atos coercitivos pré-processuais ou estímulos negativos falharem na cobrança do crédito tributário inadimplido.
Novamente evidencia-se a assimetria de legalidades: enquanto o contribuinte precisa da jurisdição para compor e realizar seu conflito, sujeito ainda a regime próprio de cumprimento de sentença e expedição do indolente precatório (afinal, estamos tratando de interesses públicos), o fisco simplesmente exerce suas potestades.
Transportando essas questões para o campo dos precedentes e da coisa julgada, como sustentar, então, uma pretensa igualdade no tratamento das relações?
Ah, diria o Parecer PGFN nº 492/11: da mesma forma que o fisco retoma, automaticamente, seu direito de cobrar, cessando os efeitos da coisa julgada individual, o contribuinte também pode parar de pagar!
Na prática, sabemos, as coisas não funcionam bem assim. O fisco passa a lançar, inclusive os últimos cinco anos, com multa e juros. Na situação inversa, o contribuinte que para de pagar acaba sofrendo autuações, tendo que buscar a jurisdição, assim se retroalimentando um circular estado de conflituosidade e contenciosidade. Quantos contribuintes, após anos de discussões judiciais e com decisões transitadas em julgado em seu favor, não são autuados em razão da fiscalização entender que a amplitude da coisa julgada em concreto é distinta do objeto da autuação?
Exatamente por isso, na hipótese de contraposição de coisas julgadas individuais, não pode haver exigência arrecadatória enquanto não sobrevir particular decisão desconstituindo ou revendo os efeitos desonerativos que amparam determinada relação jurídica individual.
Essa desconstituição não pode se dar pela “aplicação” do precedente vinculante de interesse fazendário, como se lei fosse. Não só por conta da assimetria aqui mencionada, mas também porque (nunca é demais lembrar) precedente pode ser tratado como fonte do direito, mas não como lei em sentido estrito, ou seja, não se submete a uma racionalidade lógico-subsuntiva, mas sim analógico-problemática. Aliás, nem mesmo a lei opera dessa maneira subsuntiva sobre a coisa julgada (lembremos da diferença entre texto legal e norma). É questão de método, estúpido!
O contribuinte, quando quer parar de pagar, precisa da tutela jurisdicional. Por qual razão o fisco, quando quer retomar o direito de cobrar, teria a competência para, autonomamente, interpretar, cotejar e relativizar decisões, sem qualquer intervenção jurisdicional? Aqui, sim, aplica-se a máxima: “pau que bate em Chico bate em Francisco”. Se nem mesmo a alteração de texto de lei é capaz de modificar, automaticamente, a coisa julgada, por qual razão o precedente o seria?
Do contrário, institucionalizar-se-ia, agora verdadeiramente, desigualdades e insegurança, a pretexto exatamente de realizá-las. Seria um verdadeiro paradoxo, uma vez que uma medida laureada pelo valor igualdade serviria como fomentador de desigualdades! Seria o mesmo que condenar alguém com base na Lei de Anistia.
Ademais, validando o discurso fazendário, o próprio instituto da modulação de efeitos no controle de constitucionalidade ficaria comprometido, pois trata de lidar com assimetrias perfeitamente possíveis.
Em tempos tão bicudos, é importante reiterar obviedades, o que, no caso, significa reforçar que esse é o modelo constitucional e legal de processo, pautado pela secular ideia de devido processo legal substancial, até então vigente e ainda imune (assim se espera) à autocracia. Quem sabe num futuro não tão distante esse artigo seja lido com desdém, exatamente por dizer o óbvio. Será sinal de que verdadeiramente caminhamos para um sistema mais civilizado de contencioso, menos judicializado e litigioso, mais consensual e cooperativo.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Temas 881 (RE nº 949.297) e 885 (RE nº 955.227).

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JOTA

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