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Fernando Borges

Pedro Drummond

A introdução dos smartphones representou, a partir das últimas décadas, um evento disruptivo na forma como nos comunicamos. Nesse contexto, tornaram-se paradigmáticos modelos de interface que se utilizam de ícones para identificar aplicativos e funcionalidades diversas dos referidos aparelhos, independente de seus sistemas operacionais.
Ícones distintivos, portanto, passaram a servir como importantes ferramentas de diferenciação entre aplicativos rivais e, por esse motivo, têm-se notado uma tendência crescente de busca de proteção de tais sinais por meio de registro de marca.
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Este trabalho, portanto, busca levar à compreensão da importância da implementação de uma estratégia consciente de proteção sobre os ícones de aplicativos, abordando conceitos e premissas essenciais a tal respeito.
<h3>Marca figurativa, marca mista e marca nominativa</h3>
Marcas são ativos intangíveis que, em muitos casos, representam por si só consideráveis somas do capital social de empresas. Sua função primordial é possibilitar a distinção de produtos ou serviços idênticos, semelhantes ou afins, mas que possuam origem diversa.
De acordo com a legislação brasileira, são passíveis de registro como marca todos os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais. Outras legislações marcárias, como a americana, possibilitam a proteção de marcas sonoras ou olfativas.
No Brasil, marcas de produtos e serviços devem se enquadrar em quatro diferentes categorias: nominativa, figurativa, mista ou tridimensional. Marcas nominativas são aquelas compostas por uma ou mais palavras oriundas do alfabeto romano, podendo ser associadas a algarismos, desde que expressáveis verbalmente e não associadas a um design ou logotipo. Já marcas figurativas são aquelas constituídas apenas por imagens, símbolos, algarismos ou números fantasiosos, figurativos ou provenientes de alfabetos distintos. Marcas mistas, por sua vez, são constituídas pela combinação de elementos nominativos e figurativos. Marcas tridimensionais são destinadas a proteger o formato físico de um determinado produto<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Para o propósito deste estudo, consideraremos em especial a forma figurativa, sendo esta a mais comumente empregada para buscar proteção sobre sinais que identificam ícones de aplicativos. Os aplicativos Snapchat, WhatsApp, Facebook, Spotify e Webmotors são alguns dos exemplos de marcas figurativas para as quais se buscou proteção frente ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), no contexto de estratégias de proteção marcária sobre ícones.
<h3>A importância da distintividade do sinal</h3>
Uma marca pode ser dotada de variados níveis de força, característica diretamente proporcional ao seu grau de distintividade. Nesse sentido, a literatura especializada destaca, em regra, cinco diferentes níveis de distintividade de uma marca.
As marcas genéricas são aquelas que designam o próprio produto ou serviço que identificam, trata-se de uma designação necessária, que se prende à própria natureza do produto ou serviço identificado (The Computer Store, e.g.). Tais marcas não são passíveis de apropriação exclusiva, sob pena de se conferir monopólio ao uso de expressões necessárias ao segmento em que a marca se insere. Em uma linha similar estão as marcas descritivas que, se não descrevem especificamente os produtos ou serviços identificados, utilizam imagens, descritores ou perífrases para fazê-lo (A Casa do Pão de Queijo, e.g.)<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Já as marcas sugestivas ou evocativas são aquelas que guardam um laço conotativo com os produtos e serviços que visam identificar. Trata-se de marcas que aludem a características ou especificidades dos bens e serviços assinalados, mas sem descrevê-los diretamente<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Tais sinais são registráveis como marcas, mas seus titulares devem suportar o ônus de conviver com outras marcas semelhantes, uma vez que a exclusividade garantida é relativa, dada a reduzida distintividade do sinal quando associado aos produtos e serviços que identifica (Airbus, e.g.).
As marcas arbitrárias, por sua vez, são aquelas decorrentes do emprego de palavras dicionarizadas, mas deslocadas de seu significado usual. Ou seja, o significado da marca não possui relação conceitual com os produtos ou serviços que visa assinalar (Apple, para assinalar computadores, e.g.).
Por fim, há as marcas fantasiosas, formadas por sinais que não possuem qualquer significado intrínseco. Ou seja, não se trata de termos dicionarizados, mas sim de neologismos ou criações verbais ou figurativas que não guardam relação com os produtos e serviços identificados<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> (Kodak, e.g.).
Tais conceitos podem ser facilmente transportados para marcas figurativas, havendo um maior nível de distintividade, quanto maior for o distanciamento entre o que representa visualmente o design adotado e os produtos e serviços identificados (ou, no presente estudo, os aplicativos).
Ícones de aplicativos devem se submeter igualmente à disciplina legal dedicada às marcas e, assim, devem ser suficientemente distintivos, devendo-se evitar ícones demasiadamente simplistas ou abstratos, meramente decorativos ou descritivos quanto às funcionalidades do aplicativo correspondente.
Tais estratégias de diferenciação servem não só para assegurar seu destaque frente a consumidores, como também para evitar possíveis indeferimentos por parte de órgãos de registro, a depender dos critérios de análise empregados.
Como se trata, em regra, de marcas figurativas (ou seja, não associadas a um elemento nominativo), a distintividade deve ser buscada por meio de recursos de design, emprego de cores, utilização de sinais já consolidados associados à empresa ofertante, entre outras estratégias. É recomendável, por exemplo, optar por cores não comumente associadas ao segmento em que se insere o aplicativo (como o uso de amarelo para aplicativos de táxi). Além disso, a restrição de espaço do ícone pode levar a soluções simplistas, como emprego das iniciais do nome do app, o que pode gerar um escopo de proteção reduzido ou mesmo resistência quanto à concessão do registro, principalmente em se tratando de letra isolada.
Outra preocupação relevante deve ser com relação à disponibilidade do sinal sobre o qual se buscará proteção. Nesse sentido, é muito importante não só avaliar potenciais conflitos com marcas anteriores, mas também a eventual incidência de direitos autorais de terceiros sobre o design, ou mesmo sua eventual identidade com símbolos regulados e não passíveis de registro<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
<h3>O poder atrativo da marca como concretização do investimento</h3>
As marcas, em suas mais variadas formas e graus de distintividade, exercem diversas funções, sendo a principal a função distintiva já mencionada acima. Segundo Gama Cerqueira, a marca seria, portanto, “todo o sinal distintivo aposto facultativamente aos produtos e artigos em geral para identificá-los e diferenciá-los de outros idênticos ou semelhantes de origem diversa”<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
Para além de tal finalidade, a marca se presta a indicar a procedência, atestando ao consumidor que produtos e serviços identificados por um mesmo sinal provém de um mesmo fornecedor, estabelecendo-se uma correlação entre o agente econômico e o que este disponibiliza no mercado<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
A marca ainda exerce uma função de indicação ou garantia de qualidade, de forma a preservar o consumidor de ser exposto a produtos de qualidade diversa. Não se trata aqui de alta qualidade, mas sim uma qualidade constante, determinada e esperada pelo consumidor<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
Há ainda a função econômica, exercida pela marca no que tange à preservação do esforço e capital investido pelo seu titular na construção de determinada reputação, garantindo segurança aos direitos dos comerciantes e industriais sobre o resultado de seu trabalho<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.
E, por fim, a marca exerce uma importantíssima função publicitária, no sentido de representar a mais objetiva ferramenta de comunicação com o público-alvo à disposição de seu titular. A publicidade se presta, necessariamente, a divulgar, promover e difundir produtos e serviços e o faz através de palavras ou símbolos distintivos, sendo estes últimos as marcas<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>. Assim, a marca exerce uma função atrativa, endossando determinado produto ou serviço e, assim, pretendendo construir uma relação de lealdade entre si e o consumidor.
No contexto de ícones de aplicativos, tal função tem enorme relevância, sendo o sinal que distingue um app muitas vezes o principal elemento que o fará se destacar de outros concorrentes. A atratividade de um ícone de aplicativo é o que permite ao consumidor voltar sua atenção a ele em meio a uma infinidade de outras opções à sua disposição. Lojas de aplicativos são como grandes lojas de departamento e, nesse contexto, o poder que exerce uma embalagem em atrair o olhar do consumidor contribui em muito para o sucesso ou fracasso de um produto.
Dessa forma, é possível concluir que tal poder atrativo representa a concretização da função econômica da marca, na medida em que se traduz na consequência prática do esforço de construção de reputação em torno de um sinal.
Tal concretização, no entanto, só é possível mediante a adoção de uma estratégia de proteção da marca e preservação de sua exclusividade e unicidade. Afinal, quanto mais exclusivo e único for um sinal marcário no mercado, maior será seu potencial de gerar retorno financeiro e, consequentemente, maior será seu valor intrínseco. É importante repisar que marcas fortes são, em muitos casos, o principal e mais valioso ativo de uma empresa e a construção de tal valor se inicia necessariamente pela adoção de uma adequada estratégia de proteção.
Assim, a busca de proteção jurídica, por meio de registro de marca, do sinal que distingue um aplicativo de seus concorrentes é o ponto de partida de uma estratégia de sucesso, sendo indispensável internalizar tal preocupação em qualquer negócio, mas especialmente no âmbito digital.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> BRASIL – Instituto Nacional da Propriedade Industrial, Manual de Marcas, 3ª edição, Out/2019, 4º revisão, Jan/2021.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> MENDONÇA, Carvalho de.  Tratado de Direito Comercial, v.  III, T.  I, Rio de Janeiro:  ed.  Russel, 2003, p. 267.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> BARBOSA, Denis Borges. A oponibilidade da marca varia com sua força distintiva e o tempo. Ago/2011. Disponível em <a href="https://www.dbba.com.br/wp-content/uploads/a-oponibilidade-da-marca-varia-com-sua-fora-distintiva-e-o-tempo-2011.pdf">https://www.dbba.com.br/wp-content/uploads/a-oponibilidade-da-marca-varia-com-sua-fora-distintiva-e-o-tempo-2011.pdf</a>.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Ibid.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> VINK, Zeeger. App icons are the new trademarks: ten conditions for strong designs and protection. Wipo Magazine. Suíça. Mar/2021. Disponível em <a href="https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2021/01/article_0005.html">https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2021/01/article_0005.html</a>.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> CERQUEIRA, João da Gama.  Tratado da Propriedade Industrial.  v.  I, parte I.  Rio de Janeiro:  Forense, 1946, p.  364-365.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> KORS, Jorge Alberto.  La Marca:  Una herramienta del derecho de la competencia.  In:  ARACAMA ZORRAQUÍN, Ernesto et al.  Derecho de Marcas. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1999, p.  174.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> LEONARDOS, Luiz. Anuário da Propriedade Industrial.  Revista da ABPI, 1979, pp. 15-16.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> CERQUEIRA, João da Gama. Idem. p. 348.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> LEONARDOS, Luiz. Idem. p. 16
BARBOSA, Denis Borges. A oponibilidade da marca varia com sua força distintiva e o tempo. Ago/2011. Disponível em <a href="https://www.dbba.com.br/wp-content/uploads/a-oponibilidade-da-marca-varia-com-sua-fora-distintiva-e-o-tempo-2011.pdf">https://www.dbba.com.br/wp-content/uploads/a-oponibilidade-da-marca-varia-com-sua-fora-distintiva-e-o-tempo-2011.pdf</a>.
BRASIL – Instituto Nacional da Propriedade Industrial, Manual de Marcas, 3ª edição, Out/2019, 4º revisão, Jan/2021.
CERQUEIRA, João da Gama.  Tratado da Propriedade Industrial.  v.  I, parte I.  Rio de Janeiro:  Forense, 1946.
KORS, Jorge Alberto.  La Marca:  Una herramienta del derecho de la competencia.  In:  ARACAMA ZORRAQUÍN, Ernesto et al.  Derecho de Marcas. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1999.
LEONARDOS, Luiz. Anuário da Propriedade Industrial.  Revista da ABPI, 1979.
MENDONÇA, Carvalho de.  Tratado de Direito Comercial, v.  III, T.  I, Rio de Janeiro:  ed.  Russel, 2003.
VINK, Zeeger. App icons are the new trademarks: ten conditions for strong designs and protection. Wipo Magazine. Suíça. Mar/2021. Disponível em <a href="https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2021/01/article_0005.html">https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2021/01/article_0005.html</a>.

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Estratégias para a proteção da propriedade intelectual no meio digital

Ícones de aplicativos e a importância de sua proteção como marcas

Estratégias para a proteção da propriedade intelectual de ícones de aplicativos no meio digital