Fábio Martins de Andrade

Marco André Dunley Gomes

Mariana Zechin Rosaura

À véspera do Dia do Estudante, do Advogado e do Magistrado, a comunidade jurídica foi brindada com um acórdão desastroso emanado da Primeira Seção do STJ, em tema que é caro tanto ao Fisco como também aos contribuintes. Trata-se da questão referente à ilegitimidade da inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.
Com efeito, o STJ concluiu no dia 10 de agosto o julgamento do Recurso Especial  1.144.469, sob o rito dos recursos repetitivos. Tal julgamento havia sido iniciado em 08 de junho, quando foi colhido o voto do Relator, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que ficou vencido, juntamente com a Ministra Regina Helena Costa. Interrompido o julgamento naquela ocasião pelo pedido de vista do Ministro Mauro Campbell Marques, foi retomado e concluído no dia 10 de agosto.
A maioria da Primeira Seção achou por bem decidir que é legítima a inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. <a style="color: #000000;" href="https://www.jota.info/icms-entra-no-calculo-pis-e-cofins-decide-stj">Como informado pelo JOTA</a> na sequência do julgamento, surpreendeu a falta de discussões entre os Ministros e a “mensagem dúbia” emanada do STJ em relação ao tema, que já foi decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (no RE 240.785, em julgamento ocorrido em 08/10/2014, já transitado em julgado).
Ao contrário, a Primeira Seção do STJ se limitou a reiterar o seu entendimento antigo sobre o tema que, aliás, foi herdado do extinto Tribunal Federal da Recursos – TFR, inclusive com a edição de súmula.
Desse modo, o STJ ignorou, a um só tempo, que: 1º) a matéria em questão tem índole eminentemente constitucional (como expresso pelo STF no julgamento do RE 240.785, quando do exame das questões de ordem referentes à ADC 18 e quando do reconhecimento da repercussão geral do RE 574.706); 2º) nesse caso, e como decorrência lógica, a sua jurisprudência antiga, herdada do extinto TFR, caducou, vez que a aplicação das súmulas sempre se pautou pelo entendimento infraconstitucional sobre o tema; e 3º) mais grave, o precedente do STF no RE 240.785.
Por conseguinte, o STJ perdeu uma excelente oportunidade de alinhar a sua decisão com o precedente do STF no RE 240.785, ocasião em que as jurisprudências de ambos estariam em sintonia e na mesma direção.
O STJ parece ter vocação para atuar no cenário jurídico nacional como verdadeiro “banana boat”, onde o objetivo é tumultuar e confundir os jurisdicionados. Essa referência não é nova. Foi feita expressamente por Ministro quando do julgamento da questão referente à incidência da Cofins sobre as sociedades profissionais. Aliás, naquele caso, apesar de o STJ contar com a Súmula 276, logo depois do precedente do STF sobre o tema, tratou de logo cancelá-la no próximo julgamento que teve na Primeira Seção sobre o tema.
Aqui, no entanto, a postura do STJ foi diferente. Não discutiu e tampouco respeitou o precedente do STF no RE 240.785. Talvez pela esperança de que o STF vá retomar o julgamento do início, levando em conta a sua nova composição, no RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, sem qualquer consideração em relação aos efeitos do seu precedente já firmado.
Cabe lembrar, no entanto, que o RE 574.706 foi afetado pela Ministra Cármen Lúcia ao Plenário Virtual, e teve a sua repercussão geral reconhecida, com expressa menção ao julgamento do RE 240.785, o qual já tinha se iniciado e então não tinha sido concluído, vez que não poderia este ter o efeito próprio da repercussão geral, já que tivera o seu julgamento iniciado no Plenário (físico) do STF em 1999, muito antes do advento da Emenda Constitucional 45, que criou o instituto da repercussão geral.
De fato, depois de alcançada a maioria absoluta de seis votos convergentes no julgamento do RE 240.785 (em 24/08/2006), o STF, em vista da transcendência da matéria, resolveu atribuir ao julgamento em questão efeitos mais amplos, para atingir uma coletividade de jurisdicionados que litigam em torno do mesmo assunto, atribuindo ao tema a repercussão geral. Em razão disso, elegeu o RE 574.706, que contava com o tópico preliminar de que trata o § 2º do art. 543-A do CPC/73, que regulamentou a criação da EC 45/04. E foi assim que, em abril de 2008, o Plenário do STF resolveu que o tema em comento, e que estava em julgamento no RE 240.785, tem sim repercussão geral (tema 69).
O fato da Suprema Corte eleger outro processo (RE 574.706) para reconhecer a repercussão geral do tema não significa que objetivasse rejulgar a matéria. Pelo contrário. Esse foi o meio adequado encontrado para dar cumprimento aos artigos 543-A e 543-B do CPC/73, de modo a atribuir uma eficácia ampla à decisão que estava em andamento no RE 240.785, garantindo a tão almejada segurança jurídica e protegendo a confiança legítima do jurisdicionado no Poder Judiciário.
Assim, a mais alta Corte de Justiça do direito infraconstitucional, ao invés de acatar o precedente do STF e submeter a sua jurisprudência ao novo parâmetro, eventualmente com a possibilidade de modulação temporal, que poderia ser fixada em diferentes datas, como no dia 10 de agosto, achou por bem decidir pela manutenção de sua jurisprudência antiga e caduca, herdada do extinto TFR.
A gravidade de tal decisão, que ignorou a orientação do STF sobre o tema, não poderia ter impacto mais negativo. Veio nesse momento de necessário apaziguamento e crescente uniformização da jurisprudência nacional em torno do tema, vez que já decidido em última instância pelo STF sob a ótica constitucional e com trânsito em julgado.
Como se não bastasse, o entendimento de que o precedente proferido no âmbito do Pleno do STF há de produzir efeitos para além dos jurisdicionados litigantes, quando houver multiplicidade de processos sobre o mesmo tema, se reforça ainda mais com a recente entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/15). Todo o texto do diploma expressa essa nova orientação, sendo de especial relevância os artigos 926 e 927 do codex, a resumir o espírito da lei no que tange à necessária obrigatoriedade dos precedentes, que assumiram papel da maior relevância no novo paradigma.
Ademais, a decisão proferida no RE 240.785 representa o entendimento da Suprema Corte, que é una, não podendo ser atribuído individualmente aos Ministros. A modificação da composição do Supremo não pode servir de pretexto para se voltar a julgar uma matéria. Levado a extremo tal raciocínio, a cada nova composição do Tribunal, todas as matérias deveriam retornar para novo julgamento!
Dessa forma, o acórdão do RE 240.785 representa o precedente a respeito da matéria que, frise-se, tem índole constitucional e que, portanto, serve de paradigma para todos os demais Tribunais do país, o qual certamente será reiterado quando do julgamento do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, e da ADC 18, a exemplo de diversas outras situações semelhantes que já ocorreram no passado recente da Suprema Corte.

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JOTA

STJ perde chance de alinhar sua jurisprudência ao precedente do STF

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