Michel Bosso

Há décadas se discute a tributação federal – ou não – dos incentivos fiscais relativos ao ICMS, concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal. Isso porque qualquer tipo de benefício fiscal, como isenção, redução de base de cálculo ou crédito presumido, reduz o ICMS a ser recolhido e, consequentemente, a despesa com esse imposto, resultando em aumento do lucro apurado. 
A Receita Federal quer tributar o aumento do lucro oriundo da redução da despesa com o ICMS, mas a legislação determina que, atendidas a determinadas condições, os valores dos benefícios podem ser excluídos do cálculo do imposto de renda (IRPJ) e da contribuição social (CSLL), que incidem sobre o lucro apurado. 
Essa discussão chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) que decidiu, em 2018, que o benefício fiscal do ICMS na modalidade “crédito presumido” não poderia ser tributado pela União, através do IRPJ e da CSLL, entre outras razões, por “ofensa ao pacto federativo”, pois a União retiraria “por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou”. 
O tema também foi objeto de discussões no Parlamento, culminando na publicação da Lei Complementar 160, ao final de 2017, que alterou a Lei 12.973/2014, para afirmar que os incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS são considerados subvenção para investimento – não sujeitos a tributação federal —, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos no artigo 30 da citada lei. 
Ou seja, de um lado o STJ decidiu que o benefício fiscal do ICMS denominado “crédito presumido” não poderia ser tributado pela União, através do imposto de renda; por outro lado, a Lei Complementar 160/2017 considerou todos os benefícios fiscais do ICMS como subvenção para investimentos, desde que tais valores, livres de tributação federal, sejam utilizados em prol da empresa, não podendo ser distribuídos aos sócios, o que tecnicamente se cumpre registrando tais valores em “reserva de lucros” na contabilidade. 
Portanto, até aquele momento a questão parecia pacificada – apenas parecia. 
As discussões no âmbito do Judiciário, bem como no tribunal administrativo da Receita Federal, o Carf, tinham viés amplamente favorável aos contribuintes. A própria Receita reconheceu esse entendimento, com orientação vinculante à fiscalização, por meio de soluções de consultas.  
Repentina e sorrateiramente, porém, a Receita Federal mudou seu entendimento no final do mês de dezembro de 2020, aproveitando a distração das festas natalinas, para adicionar, de forma infralegal, outra condição para que os benefícios do ICMS pudessem ser excluídos do lucro real: “a necessidade de que tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”. 
O “bode na sala” estava colocado. Ou seja, a empresa beneficiada por incentivos do ICMS teria de comprovar, além dos requisitos legais, que a concessão da benesse governamental teria ocorrido com a condição vaga e subjetiva de “estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”.  
As discussões em âmbito judicial seguiram seu curso, razão pela qual o STJ, com vistas a tentar colocar um “ponto final” a essa celeuma, afetou, em 2023, dois recursos especiais com o chamado rito dos “recursos repetitivos”, que visa uniformizar a jurisprudência, cuja decisão e orientações devem ser seguidas pelas instâncias do Poder Judiciário, bem como, pela própria Receita Federal, Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). 
A questão submetida a julgamento pode ser assim resumida: o argumento utilizado na decisão do próprio STJ, em 2018, que permitiu a não tributação do benefício fiscal do ICMS denominado “crédito presumido”, se aplicaria aos demais benefícios fiscais, como “isenção, redução de base de cálculo, entre outros”? 
O <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/stj-valida-irpj-csll-sobre-beneficios-de-icms-se-empresas-descumprirem-lc-160-17-27042023">julgamento ocorreu no último dia 26 de abril</a>, apenas com a publicação das teses fixadas, sem maiores detalhes acerca das discussões e da fundamentação dos votos dos ministros da Corte Superior. 
Aproveitando-se da densidade do tema e do vácuo de informações acerca do julgamento que se sucedera, o governo federal deu início a sua “narrativa tributária” oficial como instrumento de incremento na arrecadação federal. 
“Vitória no STJ é passo importante para equilibrar contas públicas, avalia Haddad - Em entrevista à rádio CBN, ministro comemorou liberação da cobrança de tributos sobre benefícios fiscais relacionados ao ICMS” 
A matéria publicada no site oficial do governo federal rapidamente foi replicada pela grande mídia: 
“Haddad obtém vitória no STF que pode render R$ 90 bi a arcabouço fiscal” (O Estado de S. Paulo) 
“Haddad comemora ‘vitória’ no STJ em caso de benefícios fiscais do ICMS” (Valor Econômico) 
“STJ decidiu que a União está autorizada a cobrar IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais concedidos por meio de ICMS” (Veja)  
Ato contínuo ao “bombardeio” de notícias sobre a “vitória de Haddad”, alardeada através dos diversos veículos de imprensa, a Receita Federal emitiu comunicado a 5.000 contribuintes, a título de “orientação”, oferecendo “oportunidade para regularizar IRPJ e CSLL antes do início dos procedimentos de fiscalização, sem acréscimo de multa moratória (20%) ou de ofício (75% ou mais), até o dia 31/07/2023”.
Apenas quase dois meses após, em 12/06/2023, foi <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/stj-publica-acordao-sobre-tributacao-de-irpj-csll-em-beneficios-ficais-de-icms-12062023">publicada a íntegra do acórdão</a> e dos votos relativos ao julgamento, cujos contornos indicam que não houve a “vitória” entoada pelo governo e que, certamente, haverá frustração na estimativa de incremento de R$ 90 bilhões na arrecadação federal. 
Foram firmadas três teses que pretendem resolver a questão submetida a julgamento, de forma objetiva, motivo pelo qual se deve, para a total compreensão da ratio decidendi, analisar detalhadamente os votos dos eminentes ministros.  
Nesse sentido, o voto do ministro relator traz algumas luzes importantes para o correto entendimento do conteúdo das teses e de seu alcance:  
<ol>
<li data-leveltext="(%1)" data-font="Calibri" data-listid="3" data-list-defn-props="{&quot;335552541&quot;:0,&quot;335559684&quot;:-1,&quot;335559685&quot;:1080,&quot;335559991&quot;:720,&quot;469769242&quot;:[65533,2],&quot;469777803&quot;:&quot;left&quot;,&quot;469777804&quot;:&quot;(%1)&quot;,&quot;469777815&quot;:&quot;hybridMultilevel&quot;}" aria-setsize="-1" data-aria-posinset="1" data-aria-level="1">A tese nº 1 responde à questão submetida a julgamento, afirmando que não se pode excluir os “demais benefícios fiscais” relacionados ao ICMS (redução de base de cálculo, isenção etc.) da apuração do IRPJ e da CSLL, com aplicação do mesmo entendimento da Corte para os “créditos presumidos” do imposto estadual (violação ao pacto federativo). No entanto, os “demais benefícios fiscais” podem ser excluídos “quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014”; </li>
<li data-leveltext="(%1)" data-font="Calibri" data-listid="3" data-list-defn-props="{&quot;335552541&quot;:0,&quot;335559684&quot;:-1,&quot;335559685&quot;:1080,&quot;335559991&quot;:720,&quot;469769242&quot;:[65533,2],&quot;469777803&quot;:&quot;left&quot;,&quot;469777804&quot;:&quot;(%1)&quot;,&quot;469777815&quot;:&quot;hybridMultilevel&quot;}" aria-setsize="-1" data-aria-posinset="1" data-aria-level="1">A tese nº 2 fulmina a condição vaga e subjetiva imposta pela Receita Federal em 2020 para a fruição da não tributação dos benefícios do ICMS, determinando que: “não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”.  </li>
<li data-leveltext="(%1)" data-font="Calibri" data-listid="3" data-list-defn-props="{&quot;335552541&quot;:0,&quot;335559684&quot;:-1,&quot;335559685&quot;:1080,&quot;335559991&quot;:720,&quot;469769242&quot;:[65533,2],&quot;469777803&quot;:&quot;left&quot;,&quot;469777804&quot;:&quot;(%1)&quot;,&quot;469777815&quot;:&quot;hybridMultilevel&quot;}" aria-setsize="-1" data-aria-posinset="1" data-aria-level="1">A tese nº 3 reafirma o quanto dito na tese anterior, mas prevê a possibilidade da Receita Federal, em procedimento fiscalizatório, verificar a utilização dos valores oriundos de benefícios fiscais do ICMS para “finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”. No caso concreto em julgamento, o relator esclarece: “verificar se houve ou não a comprovação do registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei”. Em outras palavras, os recursos beneficiados pela desoneração de tributos devem ser utilizados nas atividades da empresa, conforme descrito em seu objeto social, garantindo, assim, a viabilidade do empreendimento econômico. </li>
</ol>
Portanto, ao contrário da “narrativa tributária” oficial, o STJ não “liberou a cobrança de tributos sobre benefícios fiscais relacionados ao ICMS”, mas sim impôs regras para a não tributação federal dos “demais benefícios do ICMS”, como isenção, redução de base de cálculo etc. Atendidas tais condições legais, as empresas continuarão usufruindo da citada desoneração.  
Diante de todo o exposto, podemos confirmar que o governo realmente obteve uma vitória no julgamento do STJ: a “vitória de Pirro”.

Ministro da Fazenda, Fernando Haddad

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JOTA

'Narrativa tributária' do governo no caso do ICMS no cálculo de IRPJ e CSLL não se confirmou após publicação do acórdão

A vitória pírrica de Haddad no STJ

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