Tatiana Giudice Cappa Chiaradia

Alamy Candido

No fim de setembro, a 6ª Câmara Julgadora do tribunal administrativo do Estado de São Paulo (Tribunal de Impostos e Taxas – “TIT”) afastou a exigência de ICMS do Facebook, reconhecendo a ausência de incidência do imposto estadual por inexistir prestação de serviço de comunicação. Com a decisão, o tribunal cancelou a cobrança ao Facebook de aproximadamente R$ 450 milhões sobre veiculação de publicidade.
A discussão é antiga. A novidade desse julgamento está no esforço de a autoridade fiscal tentar manter a cobrança, fundamentando-se na alegação de diferença dos conceitos de “inserção” e “veiculação” de publicidade, defendendo que somente a “inserção” estaria no âmbito de incidência do imposto municipal (Parecer nº 045/DRF/ANS/2018).
O julgador relator do caso foi cristalino em sua decisão ao afirmar que a veiculação de publicidade consiste na inserção de anúncios, atividade essa sujeita ao imposto sobre serviço (“ISS”), no que foi acompanhado pelos demais julgadores da Câmara.
<ul class="jota-article__internal-links">
<li>+JOTA:<a href="https://www.jota.info/cadastre-se"> Faça o cadastro e leia até dez conteúdos de graça por mês! 
</a></li>
</ul>
O TIT já havia julgado no passado essa matéria (favoravelmente) nos casos do Facebook e do Google. São discussões similares com fundamento no argumento de que a veiculação de publicidade se trata de serviço sujeito ao ISS e não ao ICMS, conforme reconhecido pela superveniência da Lei Complementar (“LC”) nº 157/2017, que inseriu o item 17.25 - “inserção de publicidade”, na lista de serviços anexa à LC nº 116/2003.
De acordo com o relator, a inserção de anúncios não é serviço de comunicação, conforme artigo 2º, inciso XII, da Lei Estadual nº 6.374/89, de modo que a superveniência da legislação complementar encerrou a discussão.
Esse julgado é importante pois destaca que, seja antes ou depois da modificação da legislação, essa atividade de “veiculação de publicidade” não constitui um serviço de comunicação e, portanto, não pode ser exigido o ICMS.
A prestação de serviço de veiculação de publicidade consiste na atividade de transmissão, propagação e difusão de publicidade, que é inserida; ou seja, incluída em meios físicos (revista, jornal, livros, etc.) ou eletrônicos (tv, rádio, internet, etc.). Logo, não há diferença entre os conceitos de “inserção” e “veiculação” de publicidade defendida pela autoridade fiscal, pois são atividades que não se separam nem se diferenciam para autorizar qualquer comparação com o conceito de comunicação.
A veiculação de publicidade decorre de uma obrigação contratual onerosa em que o tomador do serviço (agência de publicidade) contrata o prestador (provedor de acesso) para veicular sua propaganda (mensagem) a um rol indeterminado e indefinido de pessoas por meio de um meio de comunicação (internet). Não há interação com o destinatário da mensagem (internautas).
Por sua vez, no serviço de comunicação, a obrigação contratual impõe ao prestador (empresa de comunicação) colocar o tomador dos serviços (cliente) em contato com o destinatário (cliente) da mensagem, permitindo interação (comunicação) entre os dois.
A autoridade fiscal ainda tentou defender, sem sucesso, que as razões de veto do item 17.07 da lista de serviços anexa à LC nº 116/03 (anterior à LC nº 157/2016) confirmaria que veiculação de publicidade seria serviço de comunicação.
Contudo, esse veto na época teve por objetivo principal evitar que houvesse incidência do ISS sobre veículos protegidos pela imunidade constitucional (livros, jornais e periódicos) que não foram ressalvados no item 17.07 como estavam na legislação anterior. Apesar de equivocadamente mencionar a tentativa de evitar a incidência de ISS sobre serviço de comunicação, as razões do veto não justificam nem modificam a natureza jurídica da veiculação de publicidade de simples serviço sujeito ao ISS completamente diverso de serviço de comunicação sujeito ao ICMS.
A pretensão do legislador foi clara para que a exigência do ISS possa alcançar exatamente a veiculação de publicidade, compreendendo a receita auferida pelos provedores de conteúdo e aplicativos de internet pela “venda de espaço publicitário em suas páginas eletrônicas” que estavam sem autorização da legislação complementar para a cobrança do imposto municipal.
A posição do relator acompanhada dos demais julgadores do caso é merecedora de aplausos, já que reconhece que a modificação superveniente da LC nº 116/2003 veio sanar quaisquer dúvidas na tributação da veiculação de publicidade, autorizando apenas a exigência do ISS e afastando qualquer pretensão estadual para cobrar o ICMS.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem aos poucos manifestando sua posição favorável aos contribuintes, afastando a exigência de ICMS da UOL, do Yahoo e do Terra. As Cortes Superiores ainda não se pronunciaram a respeito da matéria.
E a briga continua. Considerando que as autoridades fiscais estaduais paulistas insistem na cobrança do ICMS, a discussão ainda será debatida na Câmara Superior do TIT. Restam aos contribuintes defenderem-se para afastar a exigência do ICMS que não é devido na veiculação de publicidade.

twitter-292994_1920

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Mesmo após a mudança na legislação federal, Fisco paulista insiste na cobrança do tributo estadual

ICMS na veiculação de publicidade: a briga continua

Mesmo após a mudança na legislação federal, Fisco paulista insiste na cobrança do tributo estadual