Paulo Roberto Andrade

Davi Nogueira Lopes

“Micro e Minigeração Distribuída” designam a produção de energia elétrica pelo próprio consumidor, a partir de fontes renováveis de energia (sol, vento, biomassa etc.), sem necessidade de concessão do Poder Público. A novidade existe no País desde 2012, quando foi instituída e disciplinada pela Resolução Normativa Aneel nº 482 (RN 482), com os escopos de promover economia financeira, consciência socio ambiental e autossustentabilidade.
Ao se tornar um micro ou minigerador, o consumidor passa a interagir bidirecionalmente com a rede de distribuição, isto é, a um só tempo injeta nela e dela retira energia. Ao final do mês, a concessionária lhe irá faturar apenas eventual diferença positiva entre a energia retirada (consumida) e a injetada (gerada). E se, ao final do mês, o consumidor houver gerado mais energia do que consumido, a diferença resultará em um crédito de energia compensável com seus futuros consumos em meses seguintes. É o que a RN 482 denominou “Sistema de Compensação de Energia Elétrica” (art. 6º, caput).
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Inicialmente, o regime foi concebido em uma dimensão meramente individual, de pretensões, digamos, amadoras, para quem quisesse instalar um “painel no telhado de casa”. Em 2015, porém, a Resolução Normativa Aneel nº 687/15 (RN 687) alterou a RN 482, conferindo-lhe uma nova e mais arrojada magnitude. As principais inovações foram:
(I) o limite máximo de potência instalada da unidade geradora foi majorado de 1MW pra 5MW;
(II) o prazo para utilização do crédito em energia foi majorado de 36 para 60 meses; e
(III) foram criadas três novas modalidades de micro e minigeração distribuída, a saber:
a) "auto consumo remoto", no qual o titular da unidade geradora pode utilizar os créditos em outra unidade consumidora, desde que esta também seja de sua titularidade e localizada dentro da mesma área de concessão (por exemplo, uma indústria gera energia em sua matriz e compensa seus créditos na conta de energia de sua filial);
b) "empreendimento com múltiplas unidades consumidoras”, no qual um condomínio gera energia e distribui os créditos aos condôminos, na proporção estabelecida na respectiva convenção (por exemplo, um prédio residencial gera energia para todos os apartamentos);
c) "geração compartilhada”, na qual consumidores, reunidos em consórcios ou cooperativas, geram energia e aproveitam os créditos, cada qual, em suas respectivas unidades consumidoras em locais diferentes, desde que dentro da mesma área de concessão (por exemplo, um consórcio de empresas gera energia em uma localidade e cada consorciada compensa sua parcela de créditos na conta de energia de seu respectivo estabelecimento industrial).
O aumento da potência máxima possível da unidade geradora e, principalmente, a criação das modalidades de múltiplas unidades consumidoras e de geração compartilhada deram uma dimensão coletiva à geração distribuída, viabilizando empreendimentos geradores que, individualmente, os consumidores não teriam condições de custear.
Pois bem. Apesar de ser um bem incorpóreo, a energia elétrica, como se sabe, tem o status jurídico de mercadoria, e por isso as operações mercantis que a tenham por objeto sujeitam-se ao ICMS. No âmbito da micro e minigeração distribuída, é pertinente debater qual a base de cálculo do imposto estadual. Vislumbram-se três possibilidades:
(a) a base de cálculo é apenas o valor da diferença positiva entre a energia consumida e a energia gerada pelo consumidor;
(b) a base de cálculo é o valor total da energia consumida;
(c) a base de cálculo é a soma dos valores da energia consumida e gerada pelo consumidor.
A resposta a esse impasse encontra-se no art. 6º, §1º da RN 482, na redação conferida pela RN 687. Ei-lo:
“Art. 6º. §1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses”.
A norma regulatória, como se vê, confere à energia injetada pelo consumidor o regime jurídico de um empréstimo gratuito à distribuidora. Não há, pois, aí, a necessária circulação jurídica da mercadoria energia elétrica. É verdade que, no empréstimo de coisa fungível, o domínio do objeto contratual transfere-se ao mutuário (CC, art. 587). Não nos parece, porém, que essa peculiar transferência de propriedade subsuma-se à materialidade do ICMS, que exige uma operação rumo ao consumo final da mercadoria, conforme ensina Hugo de Brito Machado:
“É preciso, porém, que se trate de uma operação relativa à circulação. Uma operação que impulsione a mercadoria, na marcha normalmente por esta desenvolvida desde a fonte de produção até o consumidor”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Essa marcha em direção ao consumo definitivamente não ocorre no mútuo, em que a transferência do domínio ao mutuário surge com a obrigação congênita de retorno do domínio ao proprietário anterior, o mutuante.
<blockquote class="jota-article__eye">Por isso, a energia injetada pelo consumidor na rede de distribuição não pode integrar base de cálculo do ICMS, na medida em que não mensura uma operação mercantil.</blockquote>
Se a energia injetada na rede pelo consumidor é um empréstimo deste à concessionária, mandatório concluir que a energia ato contínuo retirada – seja no mesmo mês, seja nos meses seguintes –, até o limite daquela injetada, é nada mais que a devolução deste empréstimo. Não fosse assim e o mútuo concedido pelo consumidor ficaria eterna e crescentemente inadimplido pela concessionária...
O valor da energia consumida até o montante injetado, então, tampouco mensura uma operação mercantil. Na micro e minigeração distribuída, portanto, a base de cálculo do ICMS só pode corresponder ao excedente de energia consumida, é dizer, à diferença positiva entre a energia consumida e a injetada pelo consumidor, vislumbrada no item (a) acima.
Importante notar que, sobejando energia injetada ao final de um mês, forma-se – na precisa dicção da RN 482 – um crédito em quantidade de energia elétrica em favor do consumidor. O crédito “em espécie” ratifica que o “sistema de compensação de energia elétrica” impacta a operação mercantil no seu nascimento; esta já surge pela diferença apenas, decotada do montante de energia devolvido para quitar o “crédito” do mês anterior.
Se o tal crédito fosse em pecúnia, teríamos fenômeno jurídico diverso. Nessa hipótese, o sistema de compensação impactaria a operação mercantil não no seu nascimento, mas tão somente na sua extinção: a operação de compra e venda de energia seria mensurada pelo valor total consumido, e seria adimplida parte mediante pagamento, parte mediante compensação do crédito do mês anterior. Haveria, aí sim, espaço para cobrança do ICMS sobre todo o montante retirado da rede pelo consumidor. Como se viu, porém, o crédito é em energia, o que inviabiliza a perspectiva de cobrança do ICMS sobre o valor total consumido.
O caso é de “não-incidência”, ou, como prefere chamar parte da doutrina, de “não-incidência pura e simples”. A energia injetada e a energia respectivamente consumida compõem os sinalagmas de uma mesma e única relação jurídica não-mercantil entre consumidor e concessionária, alheia ao âmbito possível de incidência do imposto estadual. A não-incidência pura e simples extrai-se, pela negativa, diretamente da norma de incidência do tributo. Eventual norma específica que veicule uma não-incidência pura e simples será meramente pedagógica e, a rigor, desnecessária.
Enfim, não é preciso nenhuma norma dispensando o recolhimento do ICMS sobre a parêmia energia injetada/consumida na minigeração distribuída. A própria norma de incidência do ICMS, no que seleciona, como critério material, a realização de uma operação mercantil, basta para assegurar a incidência do imposto unicamente sobre o excedente de consumo.
Lamentavelmente, os fiscos estaduais enxergam fenômeno distinto. Ignorando solenemente o enquadramento de direito privado definido pela RN 482, o Convênio ICMS nº 16/15 “magnanimamente” autorizou os entes federativos a instituírem uma isenção do ICMS sobre a energia consumida, até o limite da energia injetada<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
A premissa conceitual do convênio – flagrantemente afrontosa ao art. 6º, §1º da RN 482 –, é a de que as trocas de energia entre consumidor e concessionária não são prestações de uma mesma relação jurídica de mútuo, mas duas operações distintas e autônomas de fornecimento de energia. Na Solução de Consulta nº 10.455/16 da Sefaz/SP, esse racional resulta bem evidenciado:
“Trata-se, portanto, de duas operações distintas de fornecimento de energia elétrica: (i) injeção de energia pela unidade consumidora, micro ou minigeradora, na rede de distribuição (com postergação do pagamento do imposto); e (ii) fornecimento da distribuidora à unidade consumidora, micro ou minigeradora (com imposto devido)”.
Não carece debater aqui se a isenção configura “dispensa de tributo devido” ou “não-incidência legalmente qualificada”. Qualquer que seja a orientação dogmática preferida, o instituto é inadequado para enquadrar o que se passa na micro e minigeração distribuída, pois pressupõe sempre que o tributo, no mínimo, possa incidir sobre aquela determinada materialidade esquadrinhada na norma positiva de incidência.
<blockquote class="jota-article__eye">O Convênio ICMS nº 15/16 atua, a nosso ver, tal como uma lei municipal que isentasse um terreno rural do IPTU. Uma ociosidade.</blockquote>
Espertamente, no entanto, dá a seus comandos as vestes de uma isenção, como se a desoneração do ICMS na minigeração distribuída dela verdadeiramente dependesse.
O enquadramento desta desoneração como não-incidência pura e simples, como ora sustentamos, ou como isenção, como quer o Convênio 16/15, tem repercussões concretas muito relevantes, e não meramente acadêmicas.
O convênio é anterior à RN 687, que, como se viu, modernizou e ampliou o alcance original da RN 482. Por isso, o diploma do Confaz limitou seus comandos à micro e minigeração distribuída com potência máxima de 1MW, e referiu-se unicamente a empreendimentos minigeradores “do mesmo titular” (que os fiscos entendem, de maneira excessivamente pragmática, como “mesmo CPF ou CNPJ”).
Com a edição da RN 687, era de se esperar que o Confaz atualizasse o texto do convênio para estendê-lo aos novos limites de potência e novas modalidades em que a unidade geradora não pertence ao mesmo titular das unidades consumidoras. Passados mais de 4 anos, porém, o convênio segue inalterado.
Se, contudo, o tratarmos como a norma meramente pedagógica que é, torna-se perfeitamente possível emprestar-lhe uma hermenêutica evolutiva que o “conserte” sem necessidade de alteração expressa do seu texto. Mas se o entendermos como norma de isenção, sua exegese haverá de ser literal (CTN, art. 111, II), e seu alcance seguirá confinado aos obsoletos parâmetros originais da RN 482, não contemplando, por conseguinte, empreendimentos com potência superior a 1MW e, principalmente, as modalidades de “múltiplas unidades consumidoras” e “geração compartilhada”.
Como era de se esperar, é esse o entendimento dos fiscos estaduais, do que dá boa amostra a Solução de Consulta nº 13.183/16 da Sefaz/SP<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Apenas o legislador de Minas Gerais, num rompante de clarividência, ajustou sua norma interna, à revelia da literalidade do convênio, e estendeu a desoneração do ICMS a empreendimentos com potência de até 5MW, e de qualquer modalidade de micro ou minigeração distribuída<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
É notável o crescimento da micro e minigeração distribuída no País. A Aneel recentemente celebrou a marca de 1 GW de potência instalada total nesse tipo de geração e, não por acaso, Minas Gerais lidera o ranking nacional<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
Nos demais Estados, não tardará que o Judiciário seja acionado para assegurar a correta apuração do ICMS em favor dos empreendimentos de “múltiplas unidades consumidoras” e “geração compartilhada”, justamente as modalidades mais difundidas de micro e minigeração distribuída. Não faltarão bons argumentos.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1999. p. 25.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> <a href="https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2015/CV016_15">https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2015/CV016_15</a>
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> <a href="https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/RC13183_2016.aspx">https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/RC13183_2016.aspx</a>
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Lei Estadual nº 6.763/75, art. 8º-C, acrescentado pela Lei Estadual nº 22.549/17. O único pecado cometido pela nova lei mineira foi restringir seu alcance à energia solar apenas, deixando de fora as outras fontes renováveis admissíveis na micro ou minigeração distribuída.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> <a href="https://www.aneel.gov.br/sala-de-imprensa-exibicao/-/asset_publisher/XGPXSqdMFHrE/content/brasil-ultrapassa-marca-de-1gw-em-geracao-distribuida/656877">https://www.aneel.gov.br/sala-de-imprensa-exibicao/-/asset_publisher/XGPXSqdMFHrE/content/brasil-ultrapassa-marca-de-1gw-em-geracao-distribuida/656877</a>

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JOTA

Análise sobre o convênio ICMS nº 16/15

ICMS na micro e minigeração distribuída

Análise sobre o convênio ICMS nº 16/15