Alessandro Mendes Cardoso

Os contribuintes vivem uma situação de grande ansiedade e insegurança jurídica desde que, após o julgamento, em 15 de março de 2017, pelo Pleno de Supremo Tribunal Federal (STF) do Recurso Extraordinário 574.706, com a aprovação da tese em repercussão geral de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", a Fazenda Nacional apresentou Embargos de Declaração.
Apesar da clareza do que foi decidido pelo Pleno do STF, a Fazenda Nacional apresentou aclaratórios arguindo: i) erro material com relação à avaliação do artigo 187 da Lei nº 6.404/76 e necessidade de avaliação do artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/77; ii) que o ICMS a ser excluído da receita bruta é aquele devido ao final de cada período de apuração e não aquele destacado nas Notas Fiscais de venda de mercadorias ou prestação de serviços; iii) a modulação dos efeitos da decisão, para que produza efeitos ex nunc, após o julgamento dos embargos, com base em arguição de impacto financeiro para os cofres públicos.
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A Receita Federal, por sua vez, editou a Solução Interna COSIT nº 13, em outubro de 2018, exteriorizando o entendimento de que “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal”. A partir dessa orientação, contribuintes que já possuem decisão favorável transitada em julgado têm sido fiscalizados, inclusive com a glosa administrativa de parte do seu crédito a recuperar.
Com os Embargos de declaração e a Solução Interna nº 13/18, a União Federal visa reverter ou minimizar os efeitos da decisão proferida pelo STF, que finalizou uma discussão que tramitava havia décadas no Judiciário.
A situação de indefinição perdura há mais de quatro anos, apesar do trânsito em julgado de diversas decisões individuais, que são objeto de efetivação pelos respectivos contribuintes, através da habilitação e compensação administrativa de indébitos, da execução de sentenças e da alteração na parametrização do cálculo do PIS e da COFINS das operações de venda e prestação de serviços.
Na imprensa e em artigos técnicos, jornalistas, contribuintes e profissionais da área tributária têm denominado de novela o prolongamento dessa situação, com novos capítulos que ocorreram após o julgamento do mérito, como os Embargos de declaração, a Solução Interna COSIT, a criação de uma força tarefa da Receita para fiscalização dos créditos dos contribuintes, entre outros. Essa novela, agora, tem data prevista para terminar, com a inclusão dos aclaratórios na pauta de julgamento do pleno do STF de 29 de abril.
Mas é extremamente importante que essa “novela” seja avaliada e finalizada pelo Supremo Tribunal Federal em face dos relevantíssimos aspectos jurídicos, econômicos e de segurança jurídica envolvidos. Já que não se trata de uma peça de ficção e sim da definição de uma das mais importantes controvérsias tributárias já decididas pelo Judiciário, cujo desfecho trará consequências concretas de enorme importância para os contribuintes, envolvendo, em vários casos, a própria viabilidade da manutenção da atividade produtiva, do nível de empregos e da implementação de novos investimentos produtivos.
<blockquote class="jota-article__eye">O prolongamento do estado de insegurança que afeta a atividade econômica decorre da postura da União Federal de não aceitar que a controvérsia foi definitivamente resolvida pela Suprema Corte.</blockquote>
Os Embargos de Declaração da PGFN têm claro viés de irresignação pelo fato do STF ter reiterado e confirmado o entendimento que já tinha sido externado no julgamento do RE nº 240.785, que no seu início, em 2006, já consolidou maioria de votos reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (devido a vistas, esse julgamento somente se encerrou em 2014). A posterior decisão com repercussão geral confirmou o entendimento consolidado na Corte desde 2006, o que torna despropositado o pedido de modulação dos efeitos da decisão para fatos geradores ocorridos após a decisão do STF.
A União Federal, mesmo podendo ter modificado a legislação do PIS e COFINS, cessando a situação inconstitucional, decidiu permanecer recolhendo valores de forma inconstitucional, o que agrava o caráter de locupletamento ilegal pretendido com o requerimento de modulação.
A Fazenda Nacional busca reduzir os efeitos da decisão do STF, através do requerimento de fixação que o ICMS devido ao final de cada mês de apuração e não o ICMS destacado em cada Nota Fiscal seja excluído da receita tributável.
Trata-se de pleito incabível, tendo em vista a natureza do ICMS e o fato de que o valor destacado na nota fiscal não é apropriado pelo contribuinte, vez que repassado para o ente tributante, via pagamento ou compensação de créditos, que se referem a valores absorvidos de operações anteriores.
Ao contrário do que consignado na Solução COSIT nº 13/18, a decisão proferida pelo STF deixou claro que o ICMS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais, tendo em vista a sistemática não cumulativa do tributo. Tal contexto está expresso no voto da Ministra Relatora Cármen Lúcia, nos termos do seguinte excerto:
“Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.”
Com a confirmação do entendimento do STF de que o ICMS não tem natureza de receita própria do contribuinte, vez que se refere a valor de tributo a ser repassados aos Estados e ao Distrito Federal, a União Federal tirou da cartola, já em sede de aclaratórios, o argumento de que seria outro o ICMS a ser excluído, que não o destacado em cada Nota Fiscal.
Trata-se de um lance estratégico, com vistas a reduzir o efeito econômico para o Tesouro, desconsiderando-se que por décadas foram recolhidos valores indevidos. Inclusive, é imaginável que uma parcela relevante desses valores não será devolvida, tendo em vista o efeito da prescrição na restituição do indébito, além do contexto de inúmeras empresas que não existem mais ou de outras que, mesmo estando litigando há muitos anos, terão dificuldades para levantar a documentação comprobatória de períodos mais longínquos. Ou seja, a União já irá se locupletar de valores indevidos.
Em artigo publicado em 26 de dezembro de 2019, intitulado “STF deve proteger direitos do contribuinte em caso de ICMS na base de PIS e Cofins”, tive a oportunidade de destacar a importância que o STF mantenha a sua linha de entendimento de que a mera alegação de perda de arrecadação não é suficiente para comprovar a presença do excepcional interesse social a justificar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma tributária. 
É paradigmática a decisão que negou a modulação dos efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins-Importação, proferida no Recurso Extraordinário 559.937. Naquela oportunidade, o ministro Dias Toffoli foi categórico: “O tribunal, ao dar provimento ao recurso extraordinário, declarou essa norma inconstitucional e, evidentemente, isso vai gerar, e gera, direitos: aqueles que forma à Justiça e aqueles que eventualmente pretendam ir à Justiça futuramente. Não vejo como determinar a modulação de efeitos a fim de impedir que as pessoas busquem um direito reconhecido pela mais alta corte do país. ”
Repisando o que foi consignado no referido artigo, a modulação de efeitos, tal como pretendida pela União Federal, traz, na verdade, nefastos efeitos sociais, ao fragilizar a visão dos cidadãos da garantia constitucional de ter os seus direitos garantidos pelo Judiciário. Já que o seu direito à repetição de valores recolhidos em desacordo com a Constituição estará sendo impedido por exclusiva conveniência de caixa da União Federal.
A confiança dos cidadãos e dos contribuintes na eficácia do texto constitucional não pode ser menosprezada, principalmente numa discussão tributária de tal magnitude, que por sua natureza paradigmática tem enorme caráter pedagógico e valorativo, no que se refere à eficácia do sistema jurídico.
E mesmo trazendo o foco de avaliação para os efeitos econômicos da confirmação de que o ICMS destacado não compõe a receita bruta tributável pelo PIS e a COFINS, a Corte deve avaliar a situação dos contribuintes.
Isso porque eventual mudança na orientação original do STF implicará em gravíssimas consequências para inúmeras empresas, que já estão utilizando ou estão na expectativa de utilizar os efeitos de suas ações como suporte para atravessarem esse período turbulento, mantendo a sua viabilidade econômica e o nivel de empregos. Além de ser uma péssima sinalização em termos de segurança jurídica do Brasil, impactando a competividade internacional e a capacidade de atração de investimentos produtivos do país.
Ainda mais no dramático momento que o país atravessa, de grande crise sanitária e econômica, espera-se que o STF reconheça a grave situação que aflige a iniciativa privada, com o cenário da dificuldade de manutenção da normalidade das operações econômicas e também de restrição do crédito. A confirmação do direito de crédito, decorrente de valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos, é extremamente importante para que empresas possam ter fôlego econômico para passar pela situação turbulenta, ainda sem perspectiva de superação, mantendo a atividade produtiva e o nível de empregos.
Os previsíveis e deletérios efeitos para as empresas, no caso de retrocesso naquilo que foi decidido pelo STF e repisado pelos Tribunais inferiores, trará também consequências danosas para o Estado e a sociedade, com a perda de arrecadação decorrente do arrefecimento da atividade produtiva e da redução de empregos, aumento dos gastos públicos com seguro desemprego e proventos previdenciários. Isso, sim, implicará em desequilíbrio orçamentário-financeiro.
Por isso, não se trata de uma novela, enquanto obra de ficção, que se acompanhe por deleite, mas de uma situação ímpar de confirmação da segurança jurídica no que se refere à estruturação dos custos fiscais da atividade produtiva, dramaticamente esperada e imprescindível para os contribuintes.
A Corte Suprema, certamente, saberá avaliar essa questão considerando a sua importância em termos de confirmação do império da Constituição e do papel do STF de seu guardião maior.
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O episódio 55 do podcast Sem Precedentes discute a crise militar e seu impacto no Supremo Tribunal Federal. Ouça:
https://youtu.be/WAU2xWiR5DQ
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JOTA

Eventual mudança na orientação original do STF implicará em gravíssimas consequências para inúmeras empresas

ICMS na base do PIS e da Cofins: Novela? Não! Realidade, com consequências!

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