Diego Bomfim

Como é de amplo conhecimento, depois de décadas de discussão, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. A questão foi decidida definitivamente no RE nº 574.706, julgado em 15/03/2017, sob o rito da repercussão geral, confirmando entendimento que a Corte já havia enunciado quando do julgamento do RE 240.785, finalizado em 08/10/2014.
Diante da derrota judicial, a Fazenda Nacional poderia ter adotado medidas concretas que, a um só tempo, incrementariam a segurança jurídica no país e reduziriam sua exposição fiscal em vista da necessidade de devolução dos valores indevidamente pagos pelos contribuintes.
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Nada de muito sofisticado do ponto de vista jurídico seria necessário, bastando um compromisso com o cumprimento da ordem judicial, permitindo-se, nos termos da Lei nº 10.522/02, que a Procuradoria da Fazenda Nacional deixasse de recorrer sobre a matéria, que a Receita Federal deixasse de constituir créditos tributários referentes ao tema e que o CARF, como órgão responsável pelo controle de legalidade dos atos administrativos de lançamento, passasse a julgar em acordo com o que decidido pela Corte Suprema. Em paralelo, em vista dos efeitos da decisão judicial na arrecadação federal, alguma medida compensatória, dessa vez cuidadosamente escolhida para ser compatível com a Constituição Federal, poderia ter sido avaliada.
A postura que se esperava não foi adotada. Ao revés, a Fazenda Nacional optou por pleitear, primeiro da tribuna, depois em embargos de declaração, a modulação de efeitos da decisão exarada pelo STF, indicando-se como marco para fins de produção de efeitos a data de finalização do julgamento dos próprios embargos de declaração opostos. Além disso, e de modo bastante surpreendente, a Fazenda Nacional requereu, sob a justificativa de que o Acórdão mereceria um esclarecimento, que o Tribunal fixasse que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não deveria ser o ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pelos contribuintes, mas o ICMS que tivesse sido efetivamente pago.
Os dois pleitos não merecem acolhida, seja porque suscitados em instrumento processual equivocado, não havendo, na decisão, qualquer omissão, obscuridade ou necessidade de correção de erro material, seja porque, no mérito, não encontram amparo no direito posto.
Sobre a modulação de efeitos, esta não merece acolhida por flagrante ausência dos requisitos legais que a autorizam: necessidade de preservação da “segurança jurídica” e “excepcional interesse social”, nos termos do que prescrevem o art. 27 da Lei nº 9.868/99 e o art. 927, § 3º, do Código de Processo Civil.
A segurança jurídica nesse caso será preservada via a aplicação de decisão do STF, cujo conteúdo é anunciado pelo Tribunal ao menos desde 2006, quando, nos autos do já citado RE nº 240.785, firmou-se maioria pela declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Além disso, não há excepcional interesse social em manter-se nos cofres públicos tributo indevidamente pago pelos contribuintes, especialmente tributo que a União sabia faz muitos anos que padecia de vícios de inconstitucionalidade. Tributo só pode ser entendido como o preço da liberdade se tiver sido instituído em lei (o que reflete consentimento) e esta lei tenha compatibilidade com a Constituição Federal (o que reflete o Estado de Direito). A cobrança de tributo sem fundamento em lei constitucional é expropriação.
Sobre a questão relativa à fixação da exclusão apenas do ICMS pago e não do destacado nas notas fiscais, além dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional com fundamento em omissão e, portanto, em dúvida acerca de qual teria sido o conteúdo da decisão do STF, foi editado pela Receita Federal a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018, fixando entendimento de que o ICMS a ser considerado deveria ser o efetivamente pago, sem que o Tribunal tivesse se manifestado sobre os embargos de declaração opostos pela própria Procuradoria da Fazenda Nacional.
O argumento não pode prosperar e, a rigor, não deveria nem mesmo ser objeto de discussão na atual fase de julgamento do processo, especialmente por se tratar de inovação interpretativa lançada pela Fazenda Nacional apenas em sede de embargos de declaração, o que demonstra uma irresignação intempestiva e uma postura de não aceitação das regras do jogo. O tema foi decidido pelo Pleno da mais alta Corte de Justiça do país, cabendo que as consequências daí advindas sejam aceitas pelas partes, incluindo a União.
Os contribuintes sempre pleitearam a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais, singelamente, porque é este o ICMS que termina por ser incluído indevidamente na base de cálculo do PIS e da COFINS. Só se pode requerer a exclusão de parcela que, antes, tenha sido incluída na base de cálculo, e, como é de fácil constatação, não é o ICMS pago que é incluído na base de cálculo, mas o destacado nas notas fiscais, tendo sido esta a clara ratio decidendi adotada pelo STF em suas manifestações anteriores.
Sumariada brevemente a questão de fundo, este texto tem por objetivo demonstrar que a decisão a ser proferida pelo STF, ainda que acolha um ou os dois pedidos formulados pela Fazenda Nacional em seus embargos de declaração, não deverá produzir efeitos concretos para os contribuintes que já obtiveram o trânsito em julgado em suas respectivas ações individuais.
Antes, vale a pena lembrar que a coisa julgada tem assento constitucional, sendo imprescindível para fins de promoção da segurança jurídica. Assim, ainda que o ordenamento jurídico preveja a possibilidade de controle da coisa julgada, este só pode ser exercido, na dependência das circunstâncias do caso concreto, por meio de ação rescisória (art. 966 e ss. do CPC), de querela nullitatis (art. 525, § 1º, I e 535, I, do CPC), de impugnação em vista da existência de erro material (art. 494, I, do CPC) e de impugnação de inexigibilidade da chamada coisa julgada inconstitucional (arts. 525, § 12 a 15 e 535, III c/c § 5º a 8º).
Assim, não há dúvida de que a coisa julgada obtida pelos contribuintes em processos individuais no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não pode ser automaticamente desconstituída em vista de uma nova decisão proferida pelo STF em processo distinto, ainda que submetida ao regime da repercussão geral.
Entendimento diverso passaria pela necessidade de defender-se que eventual provimento de embargos de declaração (com prescrição acerca de qual ICMS deveria ser excluído e/ou deferimento do pedido de modulação de efeitos) rescindiria decisões judiciais transitadas em julgado de modo automático e sem avaliação do caso concreto e dos requisitos legais que permitem a revisão da coisa julgada, o que, sobre ser absolutamente inconstitucional, termina por contrariar todos os dispositivos do Código de Processo Civil que tratam do tema, gerando absoluta insegurança jurídica em vista da criação de nova hipótese ad hoc de efeitos rescisórios automáticos e erga omnes.
Afastada a possibilidade de um efeito rescisório automático, vale a pena verificar se a coisa julgada obtida pelos contribuintes em suas ações individuais poderia ou não ser objeto de controle via um dos instrumentos processuais acima indicados, concentrando atenção na discussão sobre o cabimento ou não de ação rescisória e de impugnação de inexigibilidade da coisa julgada inconstitucional, já que os demais institutos de controle da coisa julgada são absolutamente inaplicáveis ao caso em análise.
A discussão sobre o cabimento ou não de ação rescisória demanda uma avaliação um pouco mais cuidadosa, especialmente porque uma leitura rápida do art. 966, V, do CPC pode conduzir o intérprete a entendimento equivocado. Nos termos do mencionado dispositivo, cabe ação rescisória quando a decisão rescindida tiver violado manifestamente norma jurídica. Ocorre que, nos termos da jurisprudência pacífica do STF, a decisão rescindida terá de ser avaliada em vista do contexto normativo vigente à época de sua edição, tudo para fins de preservação da segurança jurídica.
Como consta da Súmula 343 do STF, “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. Ora, na hipótese posta em discussão as decisões em favor dos contribuintes transitariam em data anterior a eventual julgamento desfavorável aos contribuintes nos embargos de declaração no STF, momento em que não haveria, como ainda não há, qualquer precedente de aplicação obrigatória em sentido diverso àquele seguido pela decisão rescindenda.
Nesse sentido, vale mencionar que o STJ tem entendido que se a decisão foi proferida de acordo com o entendimento prevalente no Tribunal à época, não há como se cogitar que houve violação manifesta de norma jurídica, ainda que a orientação venha a ser modificada no futuro (AgRg no Resp nº 1.419.577). Como contextualizado no início deste pequeno escrito, há, ao menos desde 2006, forte demonstração por parte do STF no sentido de que é cabível e correto entendimento no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo que, também por esse motivo, não haveria caracterização de ofensa manifesta a norma jurídica realizada pela decisão rescindenda. Como o próprio STF já decidiu nos autos do RE nº 590.809, “não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente”.
Não se desconhece que o STF tem afastado em algumas situações a aplicação de sua Súmula 343 quando a norma tida por violada for de natureza constitucional, mas este não é, segundo nos parece, o caso, já que, mesmo havendo julgamento favorável à Fazenda Nacional nos embargos de declaração opostos, não haverá mudança na matéria de fundo julgada, sendo certo que continuará a ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Por isso mesmo, não é possível no presente caso a incidência do já mencionado art. 535, III, do CPC pela Fazenda Nacional para pleitear-se a inexecução do trânsito em julgado com base na chamada coisa julgada inconstitucional porque, mesmo que houvesse mudança de entendimento, a aplicação do dispositivo exige que a sentença transitada em julgado esteja em confronto com manifestação do STF proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda (art. 535, § 7º, do CPC).
Posta a questão nestes termos, não sendo possível a rescisão da sentença transitada em julgado ou sua impugnação com base na existência de trânsito em julgado inconstitucional, esta terá de ser aplicada e respeitada, sendo esta, não se pode esquecer, a regra geral.
Se, no entanto, houver mudança, ainda que parcial, na atual orientação do STF em vista do julgamento dos embargos de declaração, seja para fins de modulação de efeitos, seja para fins de fixar o ICMS meramente pago como passível de exclusão, poderá a Fazenda Nacional, tendo em vista que a relação jurídica é de trato sucessivo, requerer uma revisão da coisa julgada, com efeitos meramente prospectivos (ou seja, a partir da nova e hipotética orientação do STF), nos termos do art. 505, I, do CPC.
Essa medida poderá gerar efeitos prospectivos para a nova orientação do STF, mas, em vista da necessária preservação da boa-fé dos contribuintes, da segurança jurídica e da coisa julgada, não pode gerar efeitos retroativos, mantendo-se, de modo integral, o direitos dos contribuintes que obtiveram decisões judiciais transitadas em julgado que seguiram rigorosamente a orientação jurisprudencial então contemporânea.

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JOTA

Decisão do STF nos embargos de declaração não pode afetar a coisa julgada

ICMS na base do PIS/COFINS e a coisa julgada

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