Tatiana Zuma

Philippe de Oliveira Nader

No <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=6317237&amp;numeroProcesso=1362742&amp;classeProcesso=RE&amp;numeroTema=1258">Tema 1258</a> de Repercussão Geral, o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STF">STF</a> decidirá se uma distribuidora de combustíveis pode manter os créditos de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/iCMS">ICMS</a> gerados em operações internas anteriores no estado de origem, na hipótese de posterior remessa interestadual de derivados de petróleo. Nesse caso, o ICMS não é exigido na origem, mas a arrecadação se realiza no destino, até o consumo. O caso está com julgamento suspenso por vista, após voto do relator e divergência já inaugurada.
Diversamente da respeitável opinião do artigo publicado neste JOTA<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, não se trata de conflito “contribuinte vs. erário”. O que está em jogo é a coerência interna do regime constitucional específico e a fidelidade à opção do constituinte de deslocar a arrecadação para o estado onde ocorre o consumo, que não pretendeu preservar resíduo arrecadatório disfarçado nas etapas anteriores, quebrando a não cumulatividade.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_tributos_q2&amp;utm_id=cta_texto_tributos_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_tributos&amp;utm_term=cta_texto_tributos_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Tributos, plataforma de monitoramento tributário para empresas e escritórios com decisões e movimentações do Carf, STJ e STF</a>
A controvérsia decorre de decisão do constituinte ao organizar o modelo de arrecadação no segmento, excepcionando a regra geral de cobrança na origem. Com isso, evitou a concentração de arrecadação nos estados produtores, que representam minoria na federação, e são recompensados na distribuição de Participações Governamentais. A conta do entendimento pela necessidade de estorno, se prevalente, será paga pelo consumidor final, e prejudica a longo prazo os estados não produtores.
<h2>1) Excepcional é o modelo constitucional de destinação do ICMS, o crédito é mera consequência da não cumulatividade</h2>
O art. 155, §2º, X, “b”, não descreve uma “não incidência” típica, daquelas previstas pelo legislador ordinário que desoneram a cadeia e justificariam a anulação de créditos. O constituinte estruturou modelo de competência excepcional. O ICMS permanece devido, mas é apropriado no destino, por alíquota interna cheia, para evitar a concentração de receitas em poucos estados produtores.
No RE 198.088, o STF tratou o dispositivo como mecanismo que favorece o estado de destino, “a quem caberá a totalidade” do ICMS sobre combustíveis. Se há “totalidade” no destino, não há desoneração do produto, há deslocamento de arrecadação.
A não cumulatividade é a regra geral do ICMS (art. 155, §2º, I). A anulação de créditos é uma exceção, admitida quando a operação subsequente é isenta ou objeto de não incidência, salvo previsão em contrário (art. 155, §2º, II, ‘b’). Se não há desoneração, falta o pressuposto da exceção, que pede leitura restritiva e contextual. Apenas se legitima quando a operação subsequente não será tributada. Na remessa interestadual de combustíveis, há tributação no destino, até o consumo final.
<h2>2) O estorno permite ao estado de origem reter o que a Constituição deslocou</h2>
A exigência de estorno na origem não “preserva a Federação”, mas distorce o princípio do destino e transforma o imposto pago nas etapas internas anteriores em custo definitivo. O contribuinte não o compensa, embute a carga tributária no preço e o destino passa a tributar integralmente sobre uma base já onerada. Quando se rompe a não cumulatividade na origem, o imposto vira custo e é repassado para o preço final.
O efeito econômico-jurídico é o oposto do modelo constitucional. O estado de origem captura parcela da carga — não por incidência na saída interestadual (que é vedada), mas pela quebra da não cumulatividade, com a vedação ao crédito. É atalho arrecadatório incompatível com o art. 155, §2º, X, “b”.
Chamar a manutenção do crédito de “crédito artificial” inverte o problema. Crédito artificial é o estorno. Ele artificializa a cumulatividade num imposto que, por desenho constitucional, é não cumulativo. O crédito corresponde a imposto efetivamente suportado na etapa anterior. Não é subvenção, é técnica de tributação.
<h2>3) “Silêncio eloquente” sobre exportações não decide o caso</h2>
A comparação com as exportações — reforçada pela EC 42/2003, que explicitou a manutenção de créditos — não resolve a controvérsia. Exportação envolve desoneração completa do produto para fora do país. Sem manutenção de créditos, o imposto se incorpora no preço e o benefício perde sentido.
No segmento de combustíveis ocorre o inverso: o sistema não abre mão do tributo, a operação interestadual é tributada. No entanto, há escolha sobre o ente arrecadador. A cadeia segue tributada integralmente até o consumo final no destino. A manutenção do crédito não é favor fiscal, mas condição para impedir que a origem retenha, por via oblíqua, o que a Constituição atribuiu ao destino.
<h2>4) A lei complementar não é obstáculo, mas um reforço do desenho constitucional</h2>
Mesmo que se insistisse em tratar a saída interestadual como “não incidência” em sentido comum, a legislação complementar não conduz ao estorno obrigatório.
A Lei Complementar 87/1996, no art. 21, §3º, afirma que o não creditamento ou o estorno não impedem a utilização dos mesmos créditos em operações posteriores com a mesma mercadoria, sujeitas ao imposto. É exatamente o que ocorre: o combustível é tributado no estado de destino, na sequência econômica do ciclo.
O dispositivo foi regulamentado pelo parágrafo 1º da cláusula vigésima segunda do Convênio Confaz 110/2007, que prevê o pagamento do ICMS nas operações interestaduais com gasolina, diesel, etanol anidro, e gás liquefeito, e estipula que as refinarias repassarão o valor do imposto e dos créditos cobrados na origem para a unidade federada de destino.
É contraditória a postura dos estados, ao exigirem estorno de créditos nas operações com querosene de aviação e óleo combustível, que injustificadamente não receberam o mesmo tratamento infralegal, e agora são objeto de análise.
Além disso, é preciso recolocar a ordem dos fatores: no ICMS, o que exige autorização expressa é a exceção (anular crédito), não a regra (creditar). O art. 155, §2º, I, consagra a não cumulatividade como vetor estruturante. O inciso II, “b” é cláusula de exceção, destinada às hipóteses de efetiva desoneração da cadeia — o que não acontece quando há mera transferência constitucional de arrecadação.
<h2>5) Federalismo real: o estado produtor não sai prejudicado</h2>
O argumento de que a manutenção de créditos “esvaziaria” receitas do estado de origem ignora a lógica do setor. Estados produtores continuam arrecadando ICMS sobre as vendas internas, sobre seu próprio consumo. O que não podem é arrecadar, direta ou indiretamente, a parcela que a Constituição reservou ao destino. Ademais, os estados produtores não suportam prejuízo efetivo, pois recebem maiores participações governamentais decorrentes da produção de óleo e gás.
Assim, a anulação dos créditos na origem traz consequências perniciosas à cadeia dos combustíveis: torna mais caro o produto nos estados não produtores (favorecendo a importação), e estimula a concentração do consumo final nos estados produtores, onde o produto será mais barato. Tudo que o constituinte pretendeu evitar.
Por fim, a interpretação de que o aproveitamento dos créditos demandaria previsão legal ainda inexistente, tem ocasionado autuações por exigência de estorno das refinarias que efetuam venda interna tributada na origem, quando a operação subsequente (onde não há participação da refinaria) constitui saída interestadual.
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Essas vendas internas tributadas não se enquadram no art. 155, §2º, inciso X da Constituição (tratado pelo em análise), e as autuações fundadas nesse dispositivo demonstram excessos com finalidades meramente arrecadatórias.
<h2>Conclusão</h2>
A tese dos contribuintes não exige criação judicial de benefício fiscal. Pede apenas respeito à opção constitucional pelo princípio do destino. Se há arrecadação no destino, a não cumulatividade precisa operar sem atalhos arrecadatórios na origem.
A exigência de estorno reintroduz a cumulatividade, pressiona preços e subverte o desenho federativo que justificou a exceção. Manter os créditos não é prêmio ao contribuinte, mas única forma de dar efetividade ao regime constitucional específico.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Disponível em <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/advogadas-publicas-em-debate/vedacao-a-manutencao-de-credito-de-icms-no-tema-1258-rg">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/advogadas-publicas-em-debate/vedacao-a-manutencao-de-credito-de-icms-no-tema-1258-rg</a>.

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JOTA

Se há arrecadação no destino, estorno na origem onera cadeia de consumo

ICMS e Tema 1258 do STF: créditos nas saídas interestaduais de combustíveis

Se há arrecadação no destino, estorno na origem onera cadeia de consumo