Marcelo Marques Roncaglia

Fernanda Ramos Pazello

Em março de 2017 o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 (tema 69) e, sob a sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que este valor não constitui receita/faturamento da empresa. Em outras palavras, os contribuintes têm o direito de excluir o valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS.
No entanto, há situações em que o contribuinte efetua a venda de determinada mercadoria sem o destaque do imposto estadual (ICMS), uma vez que já houve o recolhimento do ICMS de forma antecipada pelo substituto tributário (o denominado “ICMS-ST”). Nesta hipótese, teria o contribuinte direito de excluir o montante do ICMS ST da base de cálculo do PIS/COFINS?
A nosso ver, esta situação especifica não foi abarcada pelo julgamento da Corte Suprema, mas a tese fixada no tema 69 contribui de forma significativa para que os contribuintes adquirentes de mercadorias nessas condições busquem o direito de excluir o valor do ICMS ST recolhido antecipadamente pelo fornecedor nas suas operações de venda de mercadorias da base de cálculo do PIS/COFINS. Passamos a detalhar melhor a questão.
Diversos contribuintes adquirem de fabricantes/fornecedores produtos sujeitos à sistemática da substituição tributária do ICMS. Neste caso, os fabricantes/fornecedores (i) emitem nota fiscal de saída na qual destacam o ICMS próprio e, separadamente, o ICMS-ST recolhido por antecipação; e (ii) excluem o valor do ICMS ST na apuração da base de cálculo do PIS/COFINS conforme entendimento da Receita Federal (Decisões nº 05-37165 e 16-36246).
A respeito da possibilidade de creditamento de PIS e COFINS pelo adquirente sobre o ICMS-ST destacado nas notas fiscais emitidas pelos fornecedores, há manifestações da Receita Federal vedando tal procedimento, por entender que este montante não constitui custo de aquisição, mas sim uma antecipação do imposto devido pelo contribuinte substituído na saída das mercadorias (Soluções de Consulta nºs 70/11 e 160/12).
No mesmo sentido, o Parecer Normativo nº 77, de 23.10.1986, editado pelo Coordenador do Sistema de Tributação (“CST”), confirma esta posição ao afirmar que o custo do imposto será “embutido” no valor/preço da revenda do substituído, a saber:
“6.2- O ICM referente à substituição tributária é destacado na Nota-Fiscal de venda do contribuinte substituto e cobrado do destinatário, porém, constitui uma mera antecipação do devido pelo contribuinte substituído.
7. Os atacadistas ou comerciantes varejistas, ao efetuarem a venda dos produtos, cujo ICM tenha sido retido pelo contribuinte substituto, não destacarão na Nota-Fiscal a parcela referente ao imposto retido, mas no preço de venda dessas mercadorias, efetivamente estará contido tal imposto, devendo ser considerado como base de cálculo para as Contribuições ao PIS/PASEP e FINSOCIAL, desses contribuintes, o valor total da operação”.
A par da discussão acerca do conceito de custo de aquisição e a possibilidade da tomada do crédito de PIS/COFINS na entrada, o fato é que se o ICMS ST consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final e a própria Receita Federal reconhece que este valor compõe o preço de venda do adquirente, é inegável o direito do contribuinte adquirente de excluir este montante de ICMS ST quando da apuração da base de cálculo do PIS/COFINS da venda desta mercadoria, na linha do entendimento firmado pelo STF.
Já há sentenças da Justiça Federal neste sentido, ou seja, reconhecendo o direito de o contribuinte adquirente “excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS-ST pago por ocasião da suas compras, na qualidade de contribuinte substituído, e posteriormente embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Portanto, com base nos elementos acima expostos, acreditamos que os contribuintes adquirentes de mercadorias sujeitas ao ICMS ST devem buscar perante o Poder Judiciário o direito de também excluir o valor do ICMS ST - destacado na nota fiscal de aquisição - da base de cálculo do PIS e COFINS por ocasião da venda do produto, aplicando-se o entendimento do STF (tema 69).
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> MS nº 5015280-46.2016.4.04.7200/SC.

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JOTA

Aplicação da decisão do STF para o ICMS por substituição tributária

ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS

Aplicação da decisão do STF para o ICMS por substituição tributária