Maria Angélica Feijó

Vivemos um momento de relevante dúvida sobre os limites das competências do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em matéria de direito tributário. Como consequência, acompanhamos, no dia 23 de fevereiro, mais um julgamento do Supremo em que a Corte realizou uma mudança jurisprudencial. Na já famosa analogia do ministro Humberto Gomes de Barros, a Corte se colocou no papel de piloto da lancha do banana-boat e derrubou todos os contribuintes da boia da segurança jurídica.
Os contribuintes, confiando na decisão anteriormente tomada pelo Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos recursos repetitivos, acreditavam que poderiam excluir o ICMS da base de cálculo da CPRB. Em 2019, o Superior Tribunal de Justiça já havia julgado esta mesma matéria de forma favorável aos contribuintes (Tema 994 do STJ). Naquele momento, a conclusão do Superior Tribunal de Justiça, a partir da interpretação dos legislação infraconstitucional tributária e dos precedentes do Supremo, foi pela exclusão do ICMS do cálculo da CPRB. Já no julgamento da repercussão geral indexada no Tema 1048, encerrado ontem (23.fev), o Supremo Tribunal Federal decidiu, por 7 votos a 4, que o conceito constitucional de “receita bruta” compreende os tributos incidentes em operações. Com isso, o ICMS deve ser incluído na base de cálculo da CRPB.
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-tributos" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>Esse exemplo de mudança de jurisprudência tributária não é isolado. O antigo julgamento em que foi feita a alusão à analogia da brincadeira do banana-boat<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> sobre a jurisprudência dos tribunais também era um caso paradigmático sobre a dificuldade de se visualizar onde inicia e onde termina a competência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal quando estamos diante de matéria tributária.
Esse cenário conflito de precedentes do STJ e do STF em matéria tributária não é fenômeno atual. Ele perdura em nossa ordem jurídica, mesmo após o aperfeiçoamento dos institutos do Direito Processual Civil<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, e só tende a aumentar com a crescente produtividade do Supremo Tribunal Federal após o início da pandemia, o que preocupa os contribuintes. Com a ampliação dos julgamentos virtuais, não é observado o modelo deliberativo constitucional, o que se reflete em possíveis violações ao princípio do devido processo legal<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
A realidade sobre como as Cortes Supremas têm decidido matérias tributárias demonstra que não há suficiente clareza sobre as competências que foram outorgadas a elas pela Constituição Federal; não obstante somente seja legítima a atuação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça dentro dos limites de sua competência constitucional. Fato é que a realidade prática está evidenciando que um dos principais desafios neste tema<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a> – ao menos em julgamentos que envolvem matéria tributária – é definir onde começa e termina a competência do STJ e do STF na interpretação do Direito Tributário e quais os efeitos dessa delimitação de competência.
Diante desse cenário, há – no mínimo – duas observações que merecem destaque.
A primeira é de que há uma confusão sobre o exercício da função das Cortes Supremas na interpretação do Direito Tributário, nos limites da competência de cada uma traçada na Constituição Federal. Para esclarecer isso, é necessário outorgar sentido adequado às alíneas dos incisos III dos arts. 102 e 105 da Constituição Federal, dentro do contexto de que vivemos em um sistema constitucional tributário, sob pena de autorizarmos o enfraquecimento da seriedade das nossas instituições, do caráter prescritivo do Direito e da força normativa da Constituição. Sabemos que a Constituição Federal dispõe de normas que atribuem poder de tributar aos entes federados por meio de regras de competência que exprimem conceitos<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
<blockquote class="jota-article__eye">Ao sistematizar o poder de tributar na própria Constituição, e não o delegar ao legislador ordinário, o constituinte pretendeu evitar arbítrios, consagrando um sistema tributário rígido e com maior estabilidade.</blockquote>
Logo, a efetividade da previsão constitucional de conceitos nas regras de competência – trabalhada pela doutrina – depende de uma adequada interpretação sobre divisão de competências entre as Cortes Supremas.
A partir da compreensão do sistema constitucional tributário, é possível identificar o que são questões constitucionais e questões infraconstitucionais – e, portanto, o que seria uma ofensa direta ou reflexa à Constituição Federal em matéria tributária – sendo essas distinções importantes para a outorga sentido adequado às  alíneas dos incisos III dos arts. 102 e 105 da Constituição Federal.
Já a segunda diz respeito ao questionamento: haveria base de confiança para os contribuintes que pautaram suas condutas de acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre matéria posteriormente decidida pelo Supremo Tribunal Federal? Ou, ainda: é possível afirmar que o posicionamento de uma Corte Suprema – ainda tomado por meio de decisão prevista no rol vinculante do art. 927 do Código de Processo Civil – em matéria que ultrapassa a sua competência constitui base de confiança ao contribuinte? Para responder esses questionamentos, precisamos fazer duas ponderações.
A primeira ponderação é que a decisão tomada por uma Corte Suprema fora da sua competência é inconstitucional, por violação à regra de competência. Contudo, tratando de decisão proferida por Corte Suprema com eficácia própria para as partes do processo e para os demais destinatários do julgamento daquela questão, não se pode ignorar que também as decisões inconstitucionais produzem efeitos. Inclusive, de acordo com o artigo 927 do Código de Processo Civil, a decisão provavelmente terá efeito vinculante (se for tomada em recurso repetitivo ou pelo Plenário), salvo posterior anulação, reforma, revogação ou superação. Logo, ainda que inválido aquele precedente, pois formalmente inconstitucional, ele produzirá efeitos para o caso concreto e algum efeito para os demais.
Já a segunda ponderação é que a decisão anteriormente referida pelo Superior Tribunal de Justiça deve ser encarada como base de confiança para o contribuinte. A proteção da confiança é a dimensão subjetiva da segurança jurídica e o que lhe caracteriza é a sua aptidão para servir de fundamento para o exercício de direito de liberdade e propriedade. Pouco importa, se a decisão era inconstitucional, importa reconhecer todo o contexto da base de confiança. Evidentemente, nem todas as bases terão o mesmo grau de confiabilidade. Assim, sempre será relevante, no caso concreto, analisar a escala de intensidade de realização dos elementos configurados da base de confiança.
Esse cenário possui efeitos nocivos não só aos contribuintes, mas também para a nossa ordem jurídica. Sem confiabilidade, cognoscibilidade e calculabilidade, não há segurança jurídica e, sem segurança jurídica, quiçá haveria efetivo Estado de Direito.
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O episódio 50 do podcast Sem Precedentes faz uma análise da decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal nesta semana e que pode acelerar a aplicação de vacinas contra a Covid-19. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=b9z7dDRHnrg
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Expressão utilizada pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Humberto Gomes de Barros, em seu voto vencido no julgamento no AgRg no REsp nº 382.736/SC, que tratava da controvérsia sobre a isenção da COFINS para sociedade civis em razão da discussão sobre o status da Lei Complementar n.º 70/91 – se materialmente complementar ou ordinária – e se esta poderia ser revogada, portanto, por uma lei ordinária (art. 56 da Lei nº 9.430/96). Acórdão publicado em 25/02/2004.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> A evolução do Direito Processual Civil restou ainda mais evidente com a promulgação do Código de Processo Civil de 2015, trazendo em seus dispositivos a preocupação em tornar o direito mais estável e previsível por meio da tentativa de estabelecer um sistema de precedentes vinculantes (arts. 926 e ss.), assim como ao estabelecer critérios objetivos para considerarmos uma decisão não fundamentada (art. 489, § 1º). Outro aspecto relevante trazido pelo CPC de 2015 é o do trânsito de recursos extraordinários entre as Cortes, previsto nos artigos 1.032 e 1.033.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Nesse sentido, a Profa. Ana Carolina Caputo Bastos já havia proposto em julho de 2020 uma reflexão sobre diversos pontos que consistiriam em inconstitucionalidade: <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-inconstitucionalidades-dos-julgamentos-virtuais-no-stf-12072020">https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/as-inconstitucionalidades-dos-julgamentos-virtuais-no-stf-12072020</a> e também o Prof. Pedro Adamy, mais recentemente: ADAMY, Pedro. Plenário virtual em matéria tributária – déficit deliberativo e violações constitucionais. Revista Direito Tributário Atual, n.46. p. 512-533. São Paulo: IBDT, 2º semestre 2020. Quadrimestral
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Sobre a competências das Cortes Supremas, no âmbito processual, a doutrina analisa este tema com seriedade e profundidade há anos: MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013; MARINONI, Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte de Precedentes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. Em relação aos precedente, em 2016, o Prof. Eduardo Talamini já havia apontado para um dos principais desafios de lidarmos com um sistema de precedentes: “Mas, além disso, não são infrequentes os verdadeiros casos de alterações de orientação jurisprudencial, por vezes até sucessivas. Não se pretende a fossilização de entendimentos que se revelam superados. A produção jurisprudencial deve revestir-se de dinamismo que acompanhe as mutações que ocorram no cenário social, político, cultural... Nesse ponto, cabe distinguir, por um lado, os casos em que, ao longo do tempo, se altera o próprio sentido do dispositivo legal não por mera divergência ("amadurecimento") de interpretação, mas em vista de uma evolução no âmbito sociocultural (a letra da lei permanece a mesma, mas a norma torna-se outra), e, por outro, os casos em que se tem a simples oscilação interpretativa fazendo com que uma mesma corte, em curto período de tempo e sem que tenha havido a alteração de premissas ou do contexto, adote diferentes posicionamentos sobre a mesma questão. É essa instabilidade que se busca evitar.” Disponível em: <a href="https://migalhas.uol.com.br/depeso/236482/estabilidade--integridade-e-coerencia-jurisprudencial">https://migalhas.uol.com.br/depeso/236482/estabilidade--integridade-e-coerencia-jurisprudencial</a>
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Neste sentido: ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 533 e ss.; ÁVILA, Humberto. Competências tributárias: um ensaio sobre a sua compatibilidade com as noções de tipo e conceito. São Paulo: Malheiros, 2018, pp. 66-67; DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributário, Direito Penal e tipo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 2019, pp. 392 e ss.

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Conflito de precedentes do STF e STJ em matéria tributária 

Inclusão do ICMS no cálculo da CPRB

Inclusão do ICMS no cálculo da CPRB: conflito de precedentes do Supremo Tribunal Federal e STJ em matéria tributária