Luciano Martinez

Hoje, sexta-feira, é dia de mais um capítulo do projeto Dúvida Trabalhista? Pergunte ao Professor! dedicado a responder às perguntas dos leitores do JOTA, sob a Coordenação Acadêmica do Professor de Direito do Trabalho e Especialista em Relações Trabalhistas e Sindicais, Dr. Ricardo Calcini.
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E nesta terceira série do projeto, a dúvida a ser respondida é a seguinte:
Pergunta ► É permitida a contratação de empregados intermitentes para prestação de serviço/fornecimento de mão de obra em buffet, hotel ou restaurante de acordo com a necessidade e a demanda desses locais?
Resposta ► Com a palavra, o Professor Luciano Martinez
Sim, sob o ponto de vista normativo infraconstitucional, é possível a contratação desses trabalhadores como empregados intermitentes. A despeito da resposta positiva, é importante saber o que é, afinal, um trabalho intermitente para bem serem compreendidas as discussões que giram em torno desse assunto que já é destinatário de quatro ações declaratórias de inconstitucionalidade perante o STF (ADIs 5806, 5826, 5829 e 5950).
Pois bem. O caput art. 443 da CLT foi modificado pela Lei n. 13.467/2017. Surgiu no seu corpo normativo, na sua parte final, uma singular referência à contratação para a prestação de trabalho intermitente, um dos mais polêmicos institutos da reforma trabalhista de 2017, caracterizado pela admissão da licitude da conduta patronal de contratar um empregado para pagar-lhe, somente quando se mostrarem necessários os seus serviços, apenas as horas laboradas sem que se estipule uma jornada fixa mínima de trabalho ou uma carga semanal fixa mínima a ser cumprida.  O tipo contratual, aliás, é identificado pelo extermínio da ideia do tempo à disposição do empregador, motivo pelo qual há quem o identifique na Inglaterra como zero-hour contract (contrato sem horas preestabelecidas) ou na Itália como lavoro a chiamata (trabalho mediante chamadas). O empregado não tem nenhuma garantia de que terá trabalho capaz de lhe proporcionar renda, pois não sabe se será chamado a trabalhar.
Segundo o § 3º do art. 443 da CLT, considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto unicamente para os aeronautas, por estarem eles regidos por legislação própria.
Aqui, como se antedisse, a prestação dos serviços subordinados é oferecida de maneira fracionada, com alternância de períodos de atividade e de inatividade, segundo a lógica do just in time, vale dizer, do consumo fatiado, a granel, do número exato de horas, dias ou meses necessários à satisfação dos interesses patronais (nesse sentido e para saber mais, vejam-se detalhes em MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 362-368).
O argumento mais utilizado para justificar a adoção do contrato para a prestação do trabalho intermitente foi o de retirar da informalidade um conjunto de trabalhadores que normalmente eram identificados como biscateiros ou freelancers. Partiu-se do inocente pressuposto de que, uma vez reconhecida a ora analisada figura contratual, as pessoas que viviam de “bicos” poderiam, enfim, ter CTPS anotada, férias, décimo terceiro salário, FGTS e recolhimento de contribuições previdenciárias. Na lógica da análise econômica do direito, os tomadores de serviço, porém, muito provavelmente não aderirão em massa a essa novidade contratual, porque, obviamente, o custo de tornar formal quem nunca precisou ser formal será bem superior do que aquele de mantê-los como se encontram, à margem da proteção trabalhista e previdenciária.
Para os empregadores que desejam ter um quadro funcional com empregados intermitentes, pode-se dizer que, no plano infraconstitucional, isso é, por ora, possível, não existindo, pelo menos até o momento de publicação desta resposta, nenhuma manifestação de inconstitucionalidade ditada pelo STF. Cabe-lhes, então, decidir se adotarão ou não essa modalidade especial caracterizada pela moderna particularidade de os serviços serem tomados on demand. O trabalho é, por isso,  fruído em toda a sua dimensão, sem que o empregador  tenha de pagar por algo diverso do efetivo serviço prestado.
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Dúvidas podem ser enviadas ao e-mail <a href="mailto:pergunteaoprofessornojota@gmail.com">pergunteaoprofessornojota@gmail.com</a>.

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JOTA

O Professor Luciano Martinez analisa a reforma trabalhista para responder ao questionamento de um leitor

Hotéis, buffets e restaurantes podem contratar funcionários intermitentes?

O Professor Luciano Martinez analisa a reforma trabalhista, que regulamentou o trabalho intermitente, para responder ao questionamento de um leitor