As dificuldades probatórias no campo da discriminação no emprego

Discriminação no emprego é algo tão sutil, que na maioria das vezes torna-se imperceptível, não apenas por quem discrimina, mas também por quem é vítima.

As provas sobre práticas discriminatórias são de difícil obtenção, pois frequentemente relacionadas a condutas sem marcas de exterioridade e sem qualquer caráter ostensivo. São práticas muitas vezes invisíveis, e raramente testemunhadas por terceiros, o que torna árdua e tormentosa a produção de provas a respeito.

Ações trabalhistas que envolvem alegações de discriminação muitas vezes restam fadadas ao insucesso, não exatamente por conterem pedidos infundados ou descompromissados com a realidade, mas apenas pela incapacidade de comprovação dos fatos alegados, do que resultam frequentes julgamentos de improcedência por insuficiência de provas. O mesmo ocorre em casos relativos a práticas de assédio moral e assédio sexual.

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O Título VII do Civil Rights Act de 1964 como um marco da luta por direitos civis e trabalhistas na história norte-americana

Nos EUA (país apontado equivocadamente por muitos como um suposto “paraíso” de desregulamentação das relações de trabalho), o tratamento da discriminação no emprego conta com uma estruturada rede de proteção e acesso à justiça, que procura conferir execução às leis existentes sobre o tema, além de viabilizar que práticas discriminatórias sejam efetivamente esclarecidas por instituições especializadas e habituadas a lidar com a matéria.

Já após o término da Guerra Civil (1861-1865) e abolição da escravidão (1865), durante muitas décadas predominou nos EUA o entendimento – chancelado pela Suprema Corte no caso Plessy v. Ferguson (1896) – de que a segregação racial em espaços públicos não feria o princípio da igualdade da Décima Quarta Emenda (doutrina do equal but separate, superada apenas no julgamento do caso Brown v. Board of Education, em 1954).

Isso fomentou uma grande luta por igualdade e direitos civis, cujo apogeu deu-se nos anos 1950 e 1960, num movimento que reivindicava não apenas igualdade racial, mas também de gênero, religião, origem nacional, entre outros aspectos. Essa luta histórica culminou, finalmente, na edição do Civil Rights Act de 1964, que representa um marco na conquista de direitos civis e trabalhistas. Essa lei restringiu a utilização de testes de alfabetização como condição para o voto (o que anteriormente servia de obstáculo ao exercício de direitos políticos pelos negros) e permitiu que as autoridades federais efetivassem a integração racial no acesso à educação e instalações públicas.

Ademais, dedicou-se destacadamente à matéria da igualdade de oportunidades e não discriminação no emprego (equal employment opportunity). Assim, uma lei federal estendeu a igual proteção também a uma típica relação privada, qual seja o vínculo de emprego mantido entre empregado e empregador (já que, nos EUA, predomina a state action doctrine, segundo a qual os dispositivos constitucionais – e notadamente a equal protection clause da Décima Quarta Emenda – destinam-se à tutela apenas das relações entre os entes federativos e os indivíduos, sem eficácia direta e imediata nas relações travadas entre particulares).

O Título VII do Civil Rights Act de 1964 passou a descrever como ilícita a prática de um empregador recusar-se a contratar ou dispensar qualquer indivíduo, ou discriminá-lo no que se refere à remuneração, termos, condições ou benefícios de emprego, em virtude de sua raça, cor, religião, sexo ou origem nacional. Esse diploma acabou por inspirar e influenciar as legislações de diversos outros países (inclusive o Brasil, onde a matéria encontra-se regulamentada pela Lei nº 9.029/1995).

Mais tarde, outras leis vieram estender as proibições de discriminação no emprego aos casos de gravidez, idade, deficiência, entre vários outros aspectos. Neste sentido, o Age Discrimination in Employment Act – ADEA (1967), o Rehabilitation Act (1973), o Pregnancy Discrimination Act (1978), o Americans with Disabilities Act – ADA (1990), o Civil Rights Act de 1991, o Genetic Information Nondiscrimination Act – GINA (2008) e o Lilly Ledbetter Fair Pay Act (2009).

A efetivação das leis e a existência de agências administrativas especializadas

Para dar execução às leis, foram criados paulatinamente múltiplos órgãos especializados no trato da igualdade de oportunidades e combate à discriminação nas relações de trabalho. Neste ponto, vale lembrar que o federalismo norte-americano confere competência também aos estados para a elaboração de leis antidiscriminação. Uma lei do estado do Kentucky, por exemplo, veda expressamente a discriminação na contratação, remuneração, ou dispensa de empregado até mesmo em virtude de sua condição de fumante ou não fumante (Kentucky Revised Statutes Title XXVII. Labor and Human Rights § 344.040). De igual sorte, os estados possuem autonomia para criar seus próprios órgãos destinados a conferir efetividade a tais leis.

O estado de Massachusetts possui uma agência independente e estruturada para receber, investigar, conciliar e decidir casos de discriminação. Trata-se da Comissão Contra a Discriminação de Massachusetts (designada pela sigla MCAD – Massachusetts Comission Against Discrimination), que recebe reclamações e oferece consultas gratuitas em temas de discriminação no emprego, acesso à habitação, crédito, educação, acomodações públicas, entre outros, contando com escritórios regionais em quatro diferentes cidades (Boston, New Bedford, Springfield e Worcester).

Praticamente todos os demais estados possuem órgãos ou agências administrativas similares, também aptos a receberem denúncias e reclamações que envolvam discriminação no emprego. A título meramente exemplificativo, cito as seguintes instituições: California Department of Fair Employment and Housing (DFEH), Texas Workforce Commission, Washington State Human Rights Commission (WSHRC), Michigan Department of Civil Rights (MDCR), Labor Standards Office of the Wyoming Department of Workforce Services, Connecticut Commission on Human Rights and Opportunities (CHRO), Florida Commission on Human Relations (FCHR), Nevada Equal Rights Commission (NERC), Utah Antidiscrimination and Labor Division (UALD), New York Division of Human Rights (DHR), Maryland Commission on Civil Rights (MCCR) e o Delaware Department of Labor Division of Industrial Affairs Office of Anti-Discrimination (DDOL). Embora a maioria dessas entidades esteja também capacitada para analisar casos de discriminação em outras esferas da vida social, o carro-chefe quase sempre é a discriminação nas relações de trabalho.

Devido à multiplicidade de órgãos especializados nos 50 estados e na capital da República, não há como se estimar o total de casos sobre discriminação no emprego apreciados na esfera administrativa em determinado período. Porém, com tanta estrutura, não há dúvidas de que o número de casos envolvendo exclusivamente essa temática é bastante expressivo.

No âmbito federal, os EUA possuem também uma agência especializada em receber e apurar denúncias específicas de discriminação no emprego, com poderes inclusive para determinar a reintegração de empregados e o pagamento de indenizações e salários retroativos. Trata-se da Comissão de Oportunidades Iguais de Empregos ou Equal Employment Opportunity Comission (EEOC), órgão que conta com sede na capital Washington e 53 escritórios regionais espalhados por todo o país. A EEOC pode expedir cartas para o ajuizamento de ações judiciais (right to sue letters) ou até excepcionalmente judicializar, como legitimada extraordinária, casos em favor de trabalhadores discriminados. Ao longo do ano fiscal de 2018, apenas essa entidade resolveu 90.558 denúncias de discriminação no emprego, com o pagamento de 505 milhões de dólares às vítimas (equivalente a cerca de 2 bilhões de reais). No mesmo período, a agência atendeu a 519 mil chamadas telefônicas gratuitas, respondeu a 34.600 e-mails e a 200 mil consultas, o que reflete uma demanda elevada em temática trabalhista bastante específica, consoante revelam dados estatísticos recém-divulgados.

Honorários de advogado em ações judiciais: o caso Christiansburg Garment Co. v. EEOC (1978)

A judicialização de casos de discriminação no emprego é também expressiva, tanto nas cortes estaduais quanto nas federais. Contudo, os advogados costumam ser bastante cautelosos ao analisar a viabilidade, as chances de êxito e os todos os riscos (inclusive financeiros) envolvidos no eventual ajuizamento de uma ação, além de procurarem, na medida do possível, produzir o máximo de provas antes mesmo de submeterem qualquer questão a uma corte. A via judicial é utilizada, em regra, somente quando se verifica alguma concreta possibilidade de êxito e muitos casos são resolvidos por meio de acordos antes de chegarem ao Poder Judiciário.

Há vasta bibliografia jurídica e cadeiras específicas sobre Employment Discrimination nas Faculdades de Direito. Além disso, desde que atendidas algumas condições específicas previstas na Regra nº 23 das Federal Rules of Civil Procedure, há possibilidade de manejo de ações coletivas (class actions), em que alguns indivíduos podem propor ação na qualidade de representantes de um grupo ou categoria numerosa (de dezenas, centenas, milhares ou até milhões de trabalhadores). Em razão disso, atuar em causas de discriminação no emprego pode revelar-se bastante rentável para advogados habilidosos e especializados nessa seara.

E é justamente aqui que um ponto merece especial atenção: os honorários de advogado. No Direito norte-americano, a regra geral é de que cada parte deve arcar com os honorários de seus próprios patronos, sem previsão de honorários em favor da parte vencedora ou de seus advogados (exceto se a parte vencida tiver agido de má-fé, o que justificaria sua condenação ao pagamento dessa parcela). No entanto, na questão específica da discriminação no emprego, o Título VII do Civil Rights Act, Seção 706 (k), excepcionalmente prevê que o órgão julgador poderá estipular honorários de advogado em montante razoável (incluindo também os honorários de perito) em favor da parte vencedora, exceto se esta for a União ou a EEOC. Acrescenta ainda que, se vencidas, a União e a EEOC podem também ser responsabilizadas pelo pagamento dessas despesas processuais.

Os EUA são um país da tradição da common law, onde os precedentes judiciais, em especial aqueles advindos da Suprema Corte, possuem caráter vinculante e adquirem proeminência na fixação do Direito. Neste contexto, a jurisprudência da Corte Constitucional exerce papel ainda mais destacado. E, especificamente no que se refere aos honorários de advogado em ações de discriminação no emprego do Título VII, a Suprema Corte há muito já teve a oportunidade de decidir que, embora a ré deva ser condenada ao pagamento de honorários de advogado quando os reclamantes forem vencedores, somente serão devidos honorários pelo autor quando se verificar que a demanda era frívola, irracional ou sem fundamento. Essa tese foi fixada no julgamento, por unanimidade, do caso Christiansburg Garment Co. v. EEOC, 434 U.S. 412 (1978).

Segundo a Suprema Corte, nesses casos haveria pelo menos dois fortes argumentos a justificar a possibilidade de condenação apenas da ré sucumbente ao pagamento de honorários de advogado. Primeiro, o autor é a parte e o agente escolhido pelo legislador para reivindicar uma política antidiscriminação que o Congresso Nacional considerou da mais alta prioridade. Além disso, em segundo lugar, quando uma corte distrital de primeira instância estipula honorários advocatícios nos casos em que o reclamante é vencedor, esses honorários serão devidos por um réu que infringiu dispositivos de uma lei federal de extrema relevância. Conforme entendeu a Corte, ambos os raciocínios não se aplicariam quando utilizada a lógica inversa (em caso de sucumbência da parte autora), exceto se suas alegações revelarem-se frívolas, irracionais ou infundadas, ou quando o trabalhador tiver insistido em litigar de má-fé ou de forma manifestamente temerária em um determinado processo.

Conforme voto do relator (Min. Potter Stewart), as cortes distritais devem resistir à compreensível tentação de concluírem que a ação teria sido irracional ou sem fundamento simplesmente em virtude de os pedidos formulados não terem sido acolhidos. Em suas palavras, essa lógica retrospectiva acabaria por desestimular o ajuizamento de novas ações, pois raramente uma vítima de discriminação terá maiores perspectivas ou certeza do sucesso final. Ademais, nesse tipo de caso, é muito difícil realizar qualquer previsão do que ocorrerá ao longo do processo e alguns fatos decisivos podem não vir à tona até que o feito esteja em estágio já avançado. Ainda que uma avaliação preliminar possa indicar perspectivas desfavoráveis e não promissoras, uma vítima de discriminação poderá ter motivos bastante razoáveis para desejar propor e levar adiante uma ação trabalhista perante o Poder Judiciário.

[caption id="attachment_191648" align="aligncenter" width="400"] Retrato oficial de Potter Stewart pendurada no saguão principal (andar térreo) da Suprema Corte dos EUA. Crédito: João Fernandes/Arquivo Pessoal[/caption]

Também de acordo com o relator, reforçar a cobrança de honorários a reclamantes somente porque eles se tornaram sucumbentes em seus pedidos aumentaria os riscos inerentes ao ajuizamento de ações sobre discriminação no emprego, o que indiretamente prejudica todos os esforços do Congresso no sentido de promover a vigorosa aplicação do Título VII do Civil Rights Act.

A nosso ver, o raciocínio da Suprema Corte norte-americana mostra-se bastante lógico, pois, conforme já vimos, a produção de provas nessa seara é tormentosa e muitas ações restam frequentemente fadadas ao insucesso não por constituírem aventuras jurídicas, mas apenas pela dificuldade de comprovação satisfatória dos fatos alegados.

A mais alta Corte dos Estados Unidos já percebeu, desde 1978, que abrir indistintamente a possibilidade de condenação da parte trabalhadora ao pagamento de honorários sucumbenciais teria o condão de inibir o ajuizamento de ações sobre discriminação no emprego, o que, por via de consequência, colidiria com os múltiplos esforços para promover a aplicação vigorosa das leis antidiscriminação.

A Reforma trabalhista e as ações de discriminação no emprego no Brasil

Diferentemente dos EUA, o Brasil não conta com agências administrativas especializadas na análise e julgamento de questões referentes à discriminação nas relações de trabalho. A recente extinção do Ministério do Trabalho e o sucateamento dos órgãos de fiscalização do trabalho revelam que a execução das leis antidiscriminação no emprego não tem sido tratada como tema prioritário na agenda política de nossos governantes. No cenário brasileiro, a análise da discriminação no emprego costuma concentrar-se em ações (em sua maioria individuais) ajuizadas perante a Justiça do Trabalho, também alvo de recentes ameaças de extinção.

Sob a justificativa de combater demandas infundadas e uma alegada litigiosidade excessiva, o Congresso Nacional aprovou a Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), cujo texto incluiu o art. 791-A na CLT, para prever indistintamente a cobrança de honorários advocatícios às partes (autora e ré) que restem vencidas em pedidos formulados num processo judicial trabalhista, o que se estende expressamente também aos casos de sucumbência recíproca (isto é, quando ambas as partes são vencedoras e perdedoras em relação a determinados pedidos).

Como se não bastasse, no caso de sucumbência (ainda que parcial) do autor em uma ação trabalhista, embora a Constituição assegure assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV), a nova redação da CLT passou a prever a cobrança de honorários advocatícios inclusive a partes hipossuficientes beneficiárias da gratuidade de justiça, com o respectivo desconto de outras verbas porventura devidas ao trabalhador, inclusive verbas rescisórias e de caráter alimentar.

Nessa nova realidade, se uma trabalhadora negra ajuíza, por exemplo, ação em que requer o pagamento de verbas rescisórias inadimplidas quando de sua dispensa imotivada (salário, 13º salário, férias +1/3, 40% do FGTS etc) e indenização por danos morais em virtude de injúrias raciais sofridas ao longo de todo o contrato de trabalho, ela corre agora o risco de deixar de receber suas verbas rescisórias (incluindo salários não pagos) caso não consiga produzir provas suficientes quanto à alegada discriminação racial (a jurisprudência majoritária entende que compete à parte autora desincumbir-se desse ônus processual). Em outras palavras, ela estará desempregada e perderá salários e demais verbas rescisórias não recebidas apenas porque não foi capaz de comprovar satisfatoriamente os fatos alegados relativos à discriminação racial.

Houve, de certa forma, atribuição de preferência ao crédito do advogado da parte ré em relação a créditos alimentares devidos ao trabalhador-reclamante.

Não se nega, aqui, que a litigância irresponsável e descompromissada fosse – juntamente com várias outros problemas – uma importante questão a ser enfrentada e combatida. Entretanto, o remédio escolhido durante o açodado processo legislativo da Reforma Trabalhista, além de duvidosa constitucionalidade, tem o efeito de reprimir a propositura de milhares de demandas genuínas, autênticas e legítimas.

Conclusões

Uma vez já verificada recente queda no número de novas ações perante a Justiça do Trabalho brasileira, não é difícil concluir que a Reforma Trabalhista acabou por inibir artificialmente a formulação de pedidos cujos fatos se revelem de tormentosa comprovação – como, em geral, ocorre nos casos de discriminação no emprego, assédio moral e assédio sexual – e também pedidos baseados em teses jurídicas controvertidas.

No Brasil, a cobrança ampla de honorários de advogado à parte autora sucumbente (ainda que de forma parcial, ainda que beneficiária da gratuidade de justiça, e com a expressa possibilidade de desconto de créditos alimentares) é matéria pendente de apreciação no plenário do STF em controle concentrado de constitucionalidade. O julgamento da ADI 5766 encontra-se suspenso desde 10/05/2018, em decorrência de pedido de vista formulado pelo min. Luiz Fux.

Além das teses jurídicas e dos valiosos argumentos que vêm sendo debatidos nas cortes trabalhistas e no meio acadêmico de todo o Brasil, a comparação com o Direito norte-americano pode servir como importante fonte inspiradora aos entendimentos de nossos Ministros, em especial aqueles que ainda não votaram.

Caso se entenda pela constitucionalidade do novo art. 791-A da CLT, estará consolidado significativo obstáculo a nosso principal canal de acesso à Justiça nessa seara, contribuindo para que as práticas de discriminação, assédio moral e assédio sexual permaneçam como quase sempre estiveram: sufocadas, reprimidas e encobertas. Em termos simples e claros, terão sua ocultação garantida e seguirão sendo varridas para debaixo do tapete.

Que as instituições e experiências do Direito comparado possam oferecer alguma luz na escuridão.

Honorários de advogado em ações de discriminação no emprego

Suprema Corte norte-americana adotou solução mais equilibrada do que reforma Trabalhista brasileira