1. Uma breve introdução

O ministro Ricardo Lewandowski homologou o acordo dos planos econômicos, ad referendum do plenário do Supremo. É o momento oportuno para discutir aspectos importantes do acordo no maior episódio de litigiosidade repetitiva de nossa história (conceito da decisão homologatória na ADPF 165).

O acordo dos planos econômicos é uma forma alternativa de composição de um conflito de inimagináveis dimensões: mais de dois milhões de poupadores esperam o ressarcimento (de diferenças devidas pelos bancos) em processos iniciados há vinte e cinco anos. Estima-se que quatrocentos mil morreram a esperar a solução judicial. O último movimento foi no STF – que paralisou todos os processos do Brasil há oito anos. O sistema judiciário brasileiro – em um ou outro sentido – não deu conta de resolver a macrolide.

Reconhecendo as enormes dificuldades, durante quase um ano, mediadas pela AGU, as partes firmaram uma proposta de acordo. A adesão é opcional (pelo menos para a imensa maioria – item 4). Submetem-se às condições acordadas apenas os poupadores que quiserem aderir. O eventual desinteresse no acordo coletivo oferece, aos poupadores, a possibilidade de seguir discutindo em juízo.

Mais da metade dos poupadores tem até cinco mil reais para receber. A maioria absoluta dos sobreviventes é formada por idosos. Há, por isso, ansiedade em torno do momento do pagamento dos acordos aos interessados. A eficácia, no entanto, depende de homologação do Judiciário – a começar pelo Supremo. Depois de decisões monocráticas dos ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli, agora a decisão do Ministro Lewandowski aponta para uma homologação final no plenário.

Embora o acordo tenha sido muito bem recebido por quase todos que conhecem a extensão do problema, há vozes dissonantes. E é natural. Há críticas legítimas à forma e ao próprio conteúdo do acordo. Isso tudo será analisado pelo plenário do Supremo, nos termos da decisão na ADPF. Considerando a nítida boa-fé das críticas até aqui veiculadas, é necessário consignar que algumas foram conformadas a partir de alta dose de desinformação. A começar pelo principal: a crítica ao conteúdo econômico do acordo.

2. O conteúdo econômico do acordo. O desconto é excessivo? É importante entender o impacto dos juros remuneratórios

Improvável que haja discordância: o ponto principal é o valor do acordo. Se os bancos tivessem se comprometido a ressarcir os poupadores pelo valor integral dos pedidos, a insurgência contra o acordo coletivo seria nenhuma. No entanto, como o acordo reduziu tempo e incerteza (conferir item 3), é pouco mais do que óbvio (como em qualquer acordo) que a proposta não contemple o máximo que o poupador teria se obtivesse procedência integral. Até aqui, nas premissas, parece que ninguém pode divergir. A discordância de algumas avaliações está na assimetria de informações para uma análise do desconto embutido na proposta.

No principal ponto do acordo (conteúdo econômico), as críticas de alguns advogados, em parte citadas no despacho do Min. Lewandowski, têm por premissa um cenário favorável aos poupadores que desapareceu há anos no Superior Tribunal de Justiça. Outros alegam que não seria possível avançar no exame de conveniência do valor do acordo porque os transatores teriam agido com falta de transparência ao não revelarem os critérios. Ora, os critérios que orientaram os transatores estão todos no site do STJ. Bastava conferi-los.

Os transatores levaram em consideração o cenário público da jurisprudência do STJ no momento do acordo. Como sabem todos que acompanham o debate mais de perto, desde 2015 os poupadores vinham perdendo no STJ o tema dos juros remuneratórios – o que tem expressivo impacto no cálculo dos valores devidos aos poupadores.¹ Todos os dez ministros da seção de direito privado do STJ já têm inúmeras decisões retirando os juros remuneratórios do cálculo (nas execuções de coletivas e também nas individuais). E os cálculos juntados por algumas manifestações ao Supremo – a embalar a premissa das críticas – consideram incluídos os juros remuneratórios cheios na conta.

A verdade é que os descontos expressivos considerados em exames contrários ao acordo pressupõem um cenário superado há três anos. A perda dos remuneratórios reduz a conta em até setenta por cento do valor do pedido. Este era o cenário do momento do acordo. Desconsiderá-lo vicia completamente qualquer análise sobre o valor do desconto. Sustentar que o acordo reduziu aquilo que já estava reduzido pelo STJ é subverter a lógica do cálculo de desconto do acordo.

É muito importante que os advogados compreendam muito bem o tema do valor, pois exercem o papel de instruir os clientes na análise de conveniência da adesão (como, aliás, ressaltou o Ministro Lewandowski).

É claro que o Superior Tribunal de Justiça poderia eventualmente alterar o entendimento no tema dos remuneratórios. Embora possível uma viragem de jurisprudência, um acordo coletivo, para citar a doutrina norte-americana, leva em consideração a probabilidade do direito.² E a mudança de orientação do STJ no tema dos juros remuneratórios atualmente não passa de um wishful thinking. É um desejo legítimo – sem dúvida –, mas era imprestável para aferir a probabilidade do direito ao momento do acordo. Para dizer de outra forma, o mero desejo de mudança de jurisprudência é uma métrica inadequada para debater a pertinência do desconto oferecido no acordo.

Houve descontos, é claro. No entanto, em patamares muitíssimos inferiores aos sugeridos por matérias jornalísticas isoladas (mimetizadas em algumas visões críticas). Os valores já estavam alterados para baixo, é importante reiterar conforme orientação firme e pública do STJ em favor dos bancos no tema dos juros remuneratórios. Em alguns cenários possíveis, de prematura extinção da conta poupança (o que poderia ser demonstrado pelos bancos), o acordo pode, inclusive, não representar qualquer desconto.

Desconsiderar a queda dos remuneratórios no STJ distorce em elevado grau a conclusão em relação ao principal tema dos acordos: o valor do desconto. Os poupadores efetivamente cederam no valor (em alguns cenários), mas em patamares reduzidos.

3. Risco jurídico e tempo. O acordo era conveniente?

É consensual que o acordo (qualquer acordo) só faz sentido se diminuir risco e tempo. Se os poupadores tivessem a vitória assegurada e às vésperas do recebimento, não faria sentido fazer qualquer concessão, especialmente porque litigam contra bancos de inegável higidez econômico-financeira. O cenário ao momento do acordo, no entanto, era outro.

Em primeiro lugar é importante considerar que em relação às ações coletivas o risco não estava apenas no STF, mas especialmente no STJ. Se a tese dos bancos sobre a necessidade de filiação prévia prevalecesse, mais de 99% dos exequentes das ações coletivas ficariam sem nada a receber. Já havia muitas decisões monocráticas neste sentido. A decisão do STJ, no final do ano passado, que desafetou recursos especiais não colocou um ponto final neste risco.

Em relação ao risco no STF, é verdade que os poupadores tinham um cenário positivo no mérito: todas as instâncias já tinham reconhecido o direito dos poupadores ao ressarcimento dos expurgos. No entanto, a ADPF 165, proposta em 2009, inseriu um sério elemento de risco ao caso que poderia levar a conta a zero. Os bancos, em petição assinada conjuntamente por Sergio Bermudes, Arnold Wald e Márcio Thomaz Bastos, passaram a defender no STF que não havia nada a ressarcir. Embora a liminar tenha sido negada pelo Relator da ADPF, Ricardo Lewandowski, em 2010 houve concessão de liminares em recursos extraordinários, por outros dois ministros, que tiveram o efeito de suspender todos os processos no Brasil.

Ao momento do acordo, portanto, os processos estavam suspensos há quase oito anos por dois ministros do STF que identificaram plausibilidade na tese dos bancos (tese que levaria a conta a zero). Em decisão de homologação, o Ministro Lewandowski reconheceu existir incerteza sobre o resultado final do litígio no STF. Apesar da incerteza, os poupadores ganhariam no Supremo? É defensável dizer que sim; era a decisão mais provável. No entanto, confiar em previsões excessivamente precisas no STF tem se mostrado, no mínimo, arriscado. Ponderar probabilidades pressupõe algum espaço ao aleatório.

No entanto, ainda que fosse considerada provável a vitória dos poupadores no STF, é importante levar em consideração o tempo. As primeiras ações coletivas foram propostas há um quarto de século. Tudo estava suspenso no STF há quase oito anos. Mais de quatrocentos mil poupadores – estima-se –morreram a esperar pelo fim dos processos. Apesar disso tudo, há quem diga que o acordo foi inoportuno porque em breve o Supremo julgaria o caso. É um prognóstico orientado exclusivamente pela fé. É desconsiderar o overbooking da pauta do Supremo, especialmente em tempos de constante crise política.

É verdade que a Ministra Cármen Lúcia anunciou logo no início da gestão que julgaria o tema dos planos econômicos. No entanto, o acordo foi celebrado quando já tinha transcorrido mais da metade do mandato da atual Presidente sem que tivesse sido pautado o processo. E mais: o mesmo anúncio de julgamento já havia sido feito (sempre de boa-fé, é claro) por quatro ex-presidentes do STF (Cesar Peluso, Ayres Brito, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski). Em 2013 o julgamento chegou a ser iniciado no Supremo, com sustentações orais. Foi interrompido para ser retomado na sessão seguinte e até hoje aguarda a continuidade.

O julgamento é iminente há oito anos. É lícito, pois, desconfiar desta iminência perene. Acreditar que o julgamento logo se realizaria representa, no mínimo, a vitória da esperança contra a experiência do caso.

De qualquer forma, como o acordo é opcional (item seguinte), para todos que têm fé em uma vitória segura e próxima basta descartar a adesão.

4. O acordo é sim opcional

Outra premissa central de algumas críticas manifestadas até aqui também está equivocada: o acordo é sim opcional. Os que não quiserem aderir ficam sujeitos ao prosseguimento normal das demandas para a solução judicial que vier a ser adotada (item 8.2 do acordo). Mais de noventa por cento dos poupadores ou têm ações individuais ou estão a executar coletivas com trânsito em julgado. Para estes dois grupos, além do mencionado item 8.2 do acordo coletivo, há duas referências expressas sobre o caráter opcional do acordo (9.2, “c”, e 9.3). E nem poderia ser diferente.

No sistema brasileiro, é inconcebível acordo em ação coletiva que não esteja condicionado ao opt-in dos autores de ações individuais. A conclusão decorre do caráter voluntário e opcional oferecido ao autor de uma individual em seguir a sorte das ações coletivas (art. 104 do CDC).³ Sequer seria necessário que o instrumento tivesse expressamente mencionado que os autores das individuais se submetem ao acordo apenas se optarem por fazê-lo. O microssistema do processo coletivo brasileiro não oferece alternativa. Quase metade dos poupadores têm ações individuais. Inconcebível não reconhecer o caráter opcional – como agora ficou claro na decisão do ministro Lewandowski.

Em relação aos poupadores que têm execuções individuais, a maioria está a executar sentenças coletivas com trânsito em julgado. E neste caso o acordo é expresso: “para as ações civis públicas transitadas em julgado, os exequentes que satisfaçam as condições previstas poderão, ou não, aderir a este acordo” (9.2, “c”). É incogitável solução diversa: o acordo não teria aptidão para promover a extinção de títulos executivos judiciais (decisões transitadas) que beneficiam poupadores habilitados em tempo nas execuções individuais. O acordo é, também aqui, irrefutavelmente opcional.

Sobra um número relativamente pequeno de poupadores – menos de dez por cento do universo integral – que têm execuções provisórias das ações coletivas sem trânsito em julgado. Neste caso é possível defender que mesmo assim o acordo também seria opcional, embora tenha cogitado outra interpretação o ministro Lewandowski. O item 9.2, “a”, estabelece a extinção destas ações, mas com formação do título executivo apto a ensejar o pagamento. Há quem possa dizer que o título formado a partir deste acordo só beneficiaria os aderentes, mas não parece a melhor solução. De qualquer forma, no pior dos cenários o acordo só não é opcional para um reduzido número de poupadores (menos de 10%).

O grande equívoco de premissa das críticas, aqui neste tema, é desconsiderar que o acordo ofereceu tratamento desigual para execuções em ações coletivas com trânsito e sem trânsito em julgado. Para as execuções individuais de sentenças com trânsito em julgado (a abranger a imensa maioria), o acordo é inequivocamente opcional. Não apenas porque assim está expresso no acordo, como também não haveria alternativa à luz do microssistema do processo coletivo brasileiro.

Esclarecer que o acordo é opcional (como já reconheceu o Min. Lewandowski já no primeiro despacho e reiterou agora) tem inúmeros reflexos em relação a diversos pontos do exame crítico formulado por alguns advogados. Isso porque muitas vozes dissonantes pressupuseram um caráter vinculante do acordo coletivo que não existe. Reconhecer o caráter opcional do acordo é, em larga medida, desconstruir os principais alicerces jurídicos das críticas. Afinal – e reiterando –, aos descontentes basta não aderir.

5. Diferenças entre o sistema norte-americano e o brasileiro. Reflexos no acordo dos planos econômicos

Algumas ressalvas ao acordo estão nitidamente orientadas pela doutrina norte-americana. Há, no entanto, diferenças entre os dois sistemas que desautorizam uma importação acrítica do modelo dos Estados Unidos para avaliar o acordo dos planos econômicos. Para os americanos, diferentemente do que se tem aqui no Brasil, não é possível ajuizar diretamente uma ação coletiva propriamente dita. O que ocorre é que determinado representante, que diz atuar em nome de certa coletividade, propõe uma demanda.

Quem define se a questão proposta é ou não suficiente para se tornar objeto de ação coletiva, bem como se a representação do grupo é adequada, é o próprio Juiz, a partir de procedimento identificado na Rule 23 como certificação. Apenas após esta certificação é que se pode, de fato, falar que há uma class action sobre o tema.

Depois da certificação, todos os beneficiários estão vinculados ao resultado da class action. No caso dos direitos coletivos naturalmente indivisíveis [b(1)], não há exceção a esta vinculação. Para direitos que podem ser individualizados [b(3)], a ausência de vinculação se dá tão somente com manifestação expressa de retirada (opt-out).

Aqui no Brasil, os poupadores optaram por participar das ações coletivas, substituídos por associações. O sistema norte-americano é orientado por uma lógica opt-out (é necessário expressar o desejo de se desvincular da class action); o sistema brasileiro é baseado na lógica opt-in – se opta por fazer (ou não) parte da ação coletiva. E o mais importante: a opção aqui no Brasil se dá com a prévia ciência pelo poupador em torno da específica associação que atuará em seu nome em Juízo. Também por isso as associações tinham sim poderes para firmar os acordos que celebraram – como está no ponto seguinte.

6. A legitimidade das associações para celebrar os acordos nos planos econômicos

O acordo coletivo entrega uma opção aos poupadores para encurtar o caminho e eliminar risco jurídico. Os acordos deveriam ser incentivados nos processos coletivos; deveriam ser a regra, como são nos Estados Unidos em que os julgamentos de mérito são excepcionais.⁴ Thomas Willgin demonstrou que a taxa de celebração de acordos em class actions nos Estados Unidos, ao longo dos anos, variava de 75% a 100%.⁵ No Brasil, soluções consensuais são excepcionalíssimas – o que é muito ineficiente (o exemplo dos planos econômicos é didático para revelar a ineficiência).

Há também quem sustente que não haveria previsão legal para os acordos coletivos e, ainda, a impossibilidade de celebração de Compromisso de ajustamento de Conduta neste caso. Também aqui não é possível concordar.

O método autocompositivo está sim autorizado (e recomendado) para macrolides em ações coletivas. As associações podem sim firmar tais acordos. E isso porque não há vedação legal à celebração de acordos versando sobre direitos individuais homogêneos disponíveis e patrimoniais, o que não desautoriza a transação, como reconheceu o Min. Lewandowski.

Há apenas uma omissão legislativa em relação aos settlements nas ações coletivas brasileiras, criticada pela doutrina, mas incapaz de desautorizar a composição.⁶ Além disso, a própria legitimidade concorrente para ajuizamento de ação coletiva (art. 82 do CDC) indica a possibilidade de transacionar direitos individuais: “não haveria lógica jurídica em autorizar que os entes legitimados ajuizassem ações coletivas para a defesa de direitos transindividuais, mas fossem impedidos de transacionar esses direitos transindividuais se, no caso, a transação for o melhor instrumento para atendimento dos interesses da coletividade”.⁷ Citação doutrinária na medida para o acordo dos planos econômicos.

O que há é um poder de transação controlado. Não se admite ato de disposição em tema de direitos inalienáveis e indisponíveis. Não é o caso do acordo dos planos – que versa sobre direitos essencialmente patrimoniais e disponíveis. Sendo assim, como recomenda a melhor doutrina, se a reparação do interesse metaindividual “puder ser alcançada pela via consensual, com economia de tempo e de custos, não há motivo plausível para se negar a legitimidade a essa solução consensual”.⁸ Bem a propósito, “não faria sentido prever um modelo que autoriza a justiciabilidade privada de direitos e, simultaneamente, deixar de conferir aos entes privados as mais comezinhas faculdades processuais, tais como a de firmar acordos” (decisão do ministro Lewandowski).

Importante lembrar que atualmente se fala em um sistema multiportas, com a busca pela solução de um litígio a incluir a livre escolha pela utilização do método mais adequado e eficiente. Também merece referência a Política Judiciária Nacional, instituída pela Resolução 125/2010 do CNJ, que afirma expressamente em considerandos a necessidade de incentivos à utilização de métodos autocompositivos.

Não deixa de ser paradoxal – e até mesmo curioso – que em tempos de métodos de solução consensual de conflitos no centro do processo (norma fundamental do NCPC), haja (ainda que tímida) resistência a um acordo desta dimensão, alcance e importância.

7. Ainda sobre a juridicidade dos acordos celebrados. Não há qualquer óbice pelo Conselho Nacional do Ministério Público

Há quem cogite que a impossibilidade de acordo seria orientada pela Resolução 179/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público. A normativa, art. 1º, § 1º, veda a disposição de qualquer direito do qual o Ministério Público não seja parte no âmbito dos compromissos de ajustamento de conduta. Nenhuma dúvida que a Resolução é incogitável para o acordo dos planos econômicos.

O primeiro ponto é que se trata de uma normativa aplicável apenas e tão somente ao Ministério Público (e o MP não integra o rol de transatores). E não há nada na Resolução que possa servir de parâmetro normativo para as ações coletivas propostas pelas associações transatoras. No caso dos planos econômicos, o ato de disposição se dá, em um primeiro momento, pela Associação em relação aos direitos disponíveis e patrimoniais. Em um segundo momento depende da voluntária adesão dos poupadores substituídos.

Além disso, a Resolução 179/2017 do CNMP “regulamenta o § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347/1985”. Este dispositivo da Lei da ACP é o que possibilita a celebração de termos de ajustamento de conduta pelo Ministério Público. A própria Lei da ACP definiu o alcance deste dispositivo a apenas parcela dos legitimados ativos do processo coletivo: os órgãos públicos legitimados. Associações civis, como é o caso das transatoras, não estão inseridas no rol do dispositivo. Também por isso a Resolução é inaplicável e a autocomposição é juridicamente possível.

8. O diálogo entre as entidades e os poupadores

Muitos advogados invocam uma representatividade inadequada de quem estava negociando o acordo. Antes de tudo, a crítica não deve deixar de lado uma premissa fundamental aqui: o acordo é opcional. Assim, por pior que possa ter sido o acordo coletivo (e é difícil sustentar que tenha sido ruim...), basta aos poupadores inadequadamente representados não aderir. Simples assim. O mal acordo não vincula quem não estiver disposto a aderir. E isso muda tudo em relação ao tema da representatividade.

De qualquer forma, é inegável que há sempre um déficit de representatividade nas demandas coletivas (com ou sem acordo). Sequer parece adequado tratar de representação, pois em verdade há substituição.⁹ Há mais de um milhão de poupadores vinculados às demandas coletivas. Há quem tenha dito que faltou contato constante com os representados. Ora, como seria este diálogo constante com um milhão de poupadores espalhados por todo o Brasil?

A legitimação extraordinária em macrolides, é natural, compromete o diálogo permanente entre entidades e substituídos. A doutrina norte-americana das class actions reconhece um déficit representativo nas ações coletivas (e aqui no Brasil há macrolides muito maiores).¹⁰ Trata-se, no entanto, de um ônus tolerável, compensando pelo bônus próprio da entrega das ações coletivas.

Há, inclusive quem tenha sugerido que os poupadores (mais de dois milhões, sempre importante lembrar) deveriam ter sido convocados (por edital) para comparecer às reuniões na AGU. Nem mesmo o estádio nacional de Brasília “Mané Garrincha” poderia comportar o formato de reuniões assim sugerido para discutir o acordo coletivo.

Como reconhece a melhor doutrina, a participação direta dos grupos representados “é muito difícil e provavelmente oferece mais aspectos negativos do que positivos”, de modo que “embora a princípio desejável, esta participação, de regra, é inviabilizada por problemas práticos (o tumulto processual que ocasionaria)”.¹¹ Convocar milhões de poupadores para integrar o longo processo de mediação é algo ficcional. A dimensão da multipolaridade da maior macrolide privada da história do judiciário impede uma participação efetiva e constante de todos os interessados.

O sistema norte-americano de class action também não tem a pretensão irreal de garantir a plena oitiva de todos os interessados. A Rule 23 trabalha com um juízo de razoabilidade: a ação coletiva deve ser informada aos interessados identificados por meio de esforço razoável [c(2)(B)]. Da mesma forma, a celebração de acordo coletivo deve ser noticiada aos indivíduos de modo razoável [e(1)].

Assim, a participação de todos os poupadores (em todas as fases da negociação) é simplesmente impossível. Isso significa que os poupadores não terão oportunidade de opinar sobre o (opcional) acordo? Não. Os poupadores já tiveram e ainda terão sim ampla oportunidade de opinar, em fases apropriadas.

9. A homologação final do acordo será precedida de ampla publicidade e escrutínio público. O controle jurisdicional

Há quem tenha reclamado de uma suposta “homologação a jato” do acordo. Não houve, no entanto, nenhuma homologação a jato, especialmente porque o acordo ainda não foi integralmente homologado. Até aqui, houve apenas a homologação por parte dos ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes em quatro recursos extraordinários (e depois de parecer da PGR). O ministro Ricardo Lewandowski, relator da ADPF 165, aplicando o art. 94 do CDC, antes de tudo, determinou a publicação do acordo para oferecer ampla publicidade e colher manifestações de interessados. A propósito, houve uma série de manifestações críticas protocolizadas por interessados – inclusive por alguns amici curiae como a OAB.

O Supremo, portanto, abriu-se para manifestações de todos os interessados antes da homologação. Estas manifestações foram cuidadosamente levadas em consideração na decisão de homologação ad referendum do plenário do ministro Lewandowski. E deverão voltar a consideração dos demais ministros ao momento da decisão colegiada. A PGR também se manifestou na homologação da ADPF, cumprindo atribuição constitucional (art. 127 da CF).

Não é só isso. Depois da (esperada) homologação do plenário do STF, ainda há necessidade de homologações no âmbito de todas as ações coletivas que serão extintas. Também aí, em cada ACP, haverá um ambiente para propiciar a pluralização do debate e análise minudente e aprofundada do que foi acordado.¹²

O processo de homologação começa no Supremo e se estende a todas ações coletivas, sempre permitindo a apresentação de objeções pelos interessados. Está claro o espaço para as fairness hearings, como acontecem em casos análogos nos Estados Unidos. Os juízes competentes nas ações coletivas poderão analisar múltiplas manifestações e, assim, garantir o escrutínio público do acordo, como corretamente sugerido em apontamentos críticos.

Uma coisa é certa: não era possível a participação dos poupadores durante a negociação. A questão da informação e participação dos representados se dá em momento posterior à conclusão do acordo, mas antes da homologação, com a notificação dos interessados na forma do art. 94 do CDC, nos termos da decisão do Min. Ricardo Lewandowski.

O itinerário de negociação e consulta antes da homologação se assemelha à notice norte-americana e, em seguida, às chamadas fairness hearings.¹³ Em trabalho acadêmico sobre o tema, citando o direito norte-americano, Edilson VITORELLI reconhece que a fase de hearings pode ficar para depois da fase de negociação e definição dos termos do acordo, como ocorreu no caso dos planos econômicos.¹⁴

Fato é que a Lei de Ações Civis Públicas ou o CDC não preveem forma diversa para que haja notice e hearings antes da homologação, mas a condução do Min. Ricardo Lewandowski e as homologações subsequentes nas ações coletivas ofereceram e oferecem um adequado sistema de pluralização do necessário escrutínio.

Nos Estados Unidos, considerando o teor da Rule 23, acordos relativos a class actions da categoria (b)(3)¹⁵ só serão homologados após a Corte considerá-los “justos, razoáveis e adequados”. Aqui no Brasil, especialmente em casos de direitos disponíveis e patrimoniais, não se homologa acordos que se equivalham à desistência da ação. Nestes casos o Ministério Público será chamado para dar continuidade à demanda coletiva, conforme já decidiu o STJ.¹⁶ No entanto, nem mesmo a mais dura das críticas ao acordo sugere que se possa considerá-lo equivalente a uma desistência.

Depois das fases de notice e hearings, houve e ainda haverá uma sindicabilidade em torno do conteúdo do acordo (nos limites acima indicados). As Associações, portanto, não estavam livres para celebrar acordos que esvaziassem o conteúdo dos pedidos (porque equivaleria à desistência). É esta a análise que o STF e os demais juízes competentes deverão fazer. Como reconhece a doutrina, “o juiz é considerado o guardião dos interesses do grupo, e sua responsabilidade perante os membros ausentes é substancial”, especificamente “em protegê-lo da realização de um acordo inadequado por parte do representante”.¹⁷ A homologação final (no STF e nas ACPs) validará o conteúdo do acordo.

Por fim, não se pode deixar de mencionar que a adesão, voluntária que é, será precedida de cuidadosa análise dos advogados constituídos nos autos pelos poupadores. Afinal, como também lembrou o Ministro Lewandowski, o acordo está disponível apenas para poupadores que já ingressaram em juízo (e, portanto, com advogados constituídos).

10. Era dever da AGU mediar o acordo. Legalidade da mediação

Como reconheceram alguns envolvidos na negociação do acordo, o papel da AGU foi decisivo. A ministra Grace Mendonça participou pessoalmente de quase todas as reuniões entre poupadores e bancos, ajudando a diminuir o espaço da controvérsia. Há quem, no entanto, entenda que a AGU não poderia ter mediado o acordo, por ausência de imparcialidade (art. 2º, I, da Lei de Mediação). A AGU, alega-se, teria por interesse proteger os Bancos públicos (CEF e BB), atraindo uma espécie de suspeição.

Antes de tudo é importante dizer que a AGU, em nenhum momento, se revelou parcial na busca do consenso. Sabem todos que estiveram nas inúmeras reuniões. A acusação é, sobretudo, injusta. E o mais importante: não há qualquer vício jurídico na atuação da AGU.

Não há como se cogitar suspeição da AGU por uma razão singela: as partes nunca alegaram suspeição. Celebrado o acordo, qualquer alegação neste sentido teria sido alcançada pela preclusão, conforme orientação segura do STJ.¹⁸ As partes sentiram-se confortáveis com a mediação da AGU, não fazendo sentido se conjecturar suspeição (interesse em favor de uma parte, art. 145, IV, CPC) depois de concluído o acordo. Vale conferir o que diz a doutrina: “(...) mesmo impedido ou suspeito, caso as partes conheçam a causa e não deduzam o impedimento ou a suspeição na primeira oportunidade, demonstram que confiam no mediador ou no conciliador e não podem, depois, deduzir a recusa”.¹⁹ As partes confiaram e confiam na AGU.

Por outro lado, a representação jurídica da União não se confunde com a representação jurídica de empresas estatais das quais esta é acionista. Tanto é assim que a Lei de Mediação, no art. 37, dispõe ser “facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, suas autarquias e fundações públicas, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista federais, submeter seus litígios com órgãos ou entidades da administração pública federal à Advocacia-Geral da União, para fins de composição extrajudicial do conflito”. A Lei de Mediação permite justamente o que de fato ocorreu: que a AGU atue como mediadora em conflitos em que haveria interesse da União. A própria Lei de Mediação afasta qualquer presunção de imparcialidade da Advocacia-Geral da União.

No aspecto material, a eleição da AGU como mediadora deste acordo não deveria causar grande surpresa em razão da posição institucional que a Advocacia-Geral da União vem assumindo ao longo da última década quanto à solução consensual de conflitos.

Em 2007, por meio do Ato Regimental nº 5 e da Portaria nº 1281/07, a AGU instituiu a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF). Trata-se de órgão interno à AGU, coordenada por Advogados da União de carreira. Esta iniciativa da Advocacia-Geral da União se deu anos antes da aprovação da Resolução 125/2010 do CNJ, da Lei de Mediação e do CPC/2015. Tratou-se ação inovadora, que é até hoje referência na autocomposição dos conflitos relativos à Administração Pública.

A AGU, portanto, é dotada de inegável expertise no alcance de soluções consensuais de conflitos. Não há impedimentos formais. Houvesse, a preclusão é argumento suficiente para esvaziar o óbice. Alegar suspeição depois de meses de negociação em silêncio atentaria contra a boa-fé objetiva – que exerce, diz o STJ, função limitativa pela vedação ao venire contra factum proprium. Bem analisado o ponto, o que sobraria seria um desagravo à Ministra Grace Mendonça pelo argumento em torno da suspeição.

11. Alcance do acordo e ausência de suspensão dos processos

É verdade que nem todos que têm (em tese) direito ao ressarcimento terão direito de receber pela via do acordo. Também neste ponto, o alcance subjetivo do acordo (universo de beneficiários) está delimitado pela jurisprudência vigente. Na prática significa dizer que se havia alguém que já não podia mais ter seu direito reconhecido por prescrição, o acordo não derrogou este prazo prescricional. Também não foram contemplados no acordo os poupadores que reclamavam perdas do plano Collor I, diante da conhecida decisão do STJ favorável aos bancos.

Os bancos (ou quaisquer outros) aceitariam algo diferente, pagando em acordo a um universo maior de poupadores do que já estava delimitado pelos tribunais? Acreditar nisso é desconsiderar uma premissa racional de qualquer acordo: ninguém transaciona para ficar numa posição pior do que estaria numa eventual derrota.

Assim, todos que já tinham demandas em relação aos planos e marcos temporais ditados pela jurisprudência estão contemplados. Estabeleceu-se uma linha de corte no acordo. As ações coletivas serão extintas e não haverá espaço para novas ações. Foi o ponto da negociação que embalou o acordo: a delimitação da conta, bem ressaltada na manifestação do Banco Central ao STF em favor do acordo (protocolizada na ADPF 165). Trata-se de uma concessão das associações que tem uma racionalidade muito defensável: garantir o pagamento para quem espera há décadas. Acordo pressupõe sempre concessões recíprocas.

De qualquer forma, quem não está contemplado pelo acordo não vê qualquer direito suprimido. Quem tiver ações de plano Collor I ou mesmo ações que sigam tramitando por questionar prazo prescricionais menores, poderá insistir em decisões favoráveis. Não podem aderir ao acordo, mas também pelo acordo não são prejudicados. Aliás, o Min. Ricardo Lewandowski esclareceu um ponto que suscitou inúmeros questionamentos: a suspensão dos processos por dois anos.

Parece muito claro que o acordo não poderia provocar suspensão de processos de quem não poderia sequer aderir ao acordo (casos de Collor I, por exemplo). No mesmo sentido, insustentável supor que o acordo sobrestava processos de poupadores contra bancos que não aderiram ao acordo (e até aqui são muitos). Apesar da obviedade, havia legítima, mas infundada, preocupação de alguns em relação ao tema. Quem não pode transigir, jamais poderia ser atingido por um efeito jurídico prejudicial do acordo. É elementar.

Agora o Min. Lewandowski esclarece, com razão, que nem mesmo quem é titular de demandas passíveis de adesão se submete a qualquer suspensão. Como está na decisão, “[não se prevê] suspensão das ações durante o prazo de adesão ao acordo. O que [o acordo] prevê é, apenas, que decorrido o prazo de 24 meses, não será mais possível aderir ao acordo, caso em que ações judiciais prosseguirão em seu normal andamento”. O lúcido esclarecimento do Ministro debela boa parte das objeções ao acordo.

Adere, enfim, quem puder (estiver contemplado) e quiser. Aos demais, segue a controvérsia judicial, sem que o acordo produza qualquer efeito jurídico reflexo. Especialmente porque o acordo não implica, também esclareceu o Min. Lewandowski, qualquer comprometimento do Supremo com teses jurídicas que pretendam vincular terceiros ou futuras decisões do Poder Judiciário. Não há, enfim, chancela a nenhuma interpretação peculiar à lei. A clara delimitação do alcance objetivo, como está na firme decisão do Ministro, desarticula desconfianças despropositadas.

12. Honorários assegurados aos advogados

Em transações, a regra é que as partes assumam os honorários dos respectivos advogados. Foi assim, aliás, noutros acordos em macrolides (caso do FGTS, por exemplo). Aqui os bancos, apesar do acordo, aceitaram pagar honorários de sucumbência aos advogados dos poupadores no patamar de dez por cento. Nas ações coletivas, estes honorários são repartidos entre os advogados que atuaram na fase de conhecimento (entidades) e na fase de execução. Nas individuais (ordinárias), o valor integral vai para o advogado da causa.

Entre as manifestações já apresentadas ao STF, há uma da OAB a elogiar o acordo, mas com críticas à disciplina dos acordo em relação aos honorários de sucumbência. A crítica não parece justa. Sustenta a OAB que em juízo advogados estavam obtendo, em muitos casos, sucumbência superior a dez por cento. É verdade, mas aí há todo o risco envolvido em seguir com o processo (especialmente o risco de perder tudo). Acordos envolvem concessões recíprocas, é sempre importante lembrar.

No entanto, há outro ponto que a crítica da OAB parece desconsiderar. Como o acordo é opcional, o advogado terá que voluntariamente concordar com o acordo (em conjunto com o cliente). O art. 24, § 4º, do estatuto da OAB, fixa que o acordo do poupador-cliente com o banco, sem a aquiescência do advogado, não lhe prejudica os honorários sucumbenciais. Ora, se o advogado não concorda com o eventual desconto na sucumbência (nos casos em que tem arbitrado um percentual superior a dez por cento), basta negar aquiescência ao acordo. O ato é duplamente voluntário, destacou o Ministro Lewandowski.

O que não parece fazer sentido é que se exija em um acordo pagamento de honorários nos mesmos percentuais arbitrados judicialmente – como se acordo não existisse. E mais: isso criaria um parâmetro assimétrico de remuneração dos advogados, a depender dos percentuais arbitrados. E ainda pior: na maioria dos casos ainda não há decisão final sobre o percentual de honorários de sucumbência (os processos estão suspensos). O acordo deveria respeitar um percentual de sucumbência que ainda não está sequer definido? Apesar de legítima, a posição da OAB é incompatível com a lógica de qualquer acordo.

Seria desnecessário lembrar que os advogados ainda receberão na íntegra, por óbvio, os honorários contratuais, nos termos pactuados com os clientes. E o formato do acordo assegura este recebimento. Havendo procuração com poderes específicos, os advogados poderão receber o valor integral (incluindo a parte do cliente) e descontar os honorários contratuais antes de efetuar o repasse aos clientes. Trata-se de outra diferença em favor dos advogados em relação ao caso do FGTS – no qual valores eram depositados diretamente na conta dos trabalhadores mediante prévia desistência da ação.

A verdade é que o acordo foi conformado para preservar todos os direitos dos advogados.

13. Uma nota final

O acordo dos planos econômicos foi o desfecho possível de uma triste passagem da história brasileira. Há mais de duas décadas, os juízes brasileiros decidem que os poupadores foram lesados pelos Bancos. Sendo assim, por que, afinal, os poupadores não recebem? Porque, verdade seja dita, o Judiciário brasileiro foi incapaz de resolver este macrolitígio. O STF considerou a possibilidade de rever o entendimento – o que ficou claro em liminares que deixaram os processos suspensos por oito anos. Centenas de milhares morreram a aguardar uma solução. E o valor da conta foi sendo desidratado em decisões do Superior Tribunal de Justiça.

Os bancos deveriam ter ressarcido os poupadores na íntegra. Com respeito às posições em sentido contrário, os poupadores têm direito ao ressarcimento. Houve uma violência jurídica nos planos econômicos, registrou o ministro Lewandowski na decisão de homologação. E já deveriam ter sido ressarcidos há décadas – o que não aconteceu. Considerada a realidade (e não há como desconsiderá-la), o acordo foi um desfecho excelente no ambiente de um história triste do contencioso brasileiro. Quase um happy end. A esperar (no sentido de almejar) as homologações.

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1 A jurisprudência do STJ, atualmente, está consolidada em reconhecer que os juros remuneratórios devem incidir até a data de encerramento das contas poupanças, momento em que há a extinção do contrato de depósito firmado entre o cliente (poupador) e a instituição financeira. Caso a instituição financeira não comprove precisamente a data de encerramento da conta, os juros remuneratórios deverão incidir até a citação. Em caso de ação civil pública, considera-se a citação na coletiva (ocorrida há quase 25 anos, na maior parte dos casos).

2 Grabill, Jeremy (2012) "Judicial Review of Private Mass Tort Settlements", Seton Hall Law Review: Vol. 42: Iss. 1, Article 3.

3GRINOVER, Ada Pelegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 964. 1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a ação individual é autônoma e independente da ação coletiva. Cabe ao autor o pedido de suspensão no prazo legal, conforme o disposto no art. 104 do CDC. (AgInt no REsp 1567950/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/05/2017)

4 MULLENIX, Linda S. Class action settlements in the United States. Public Law and Legal Theory Research Series 322, The University of Texas School of Law. Disponível em <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2211650>. Acesso em: janeiro de 2018

5WILLGING, Thomas. Class certification and class settlement: findings from federal question cases, 2003-2007. University of Cincinnati Law Review, vol. 80, 2, 2012. Disponível em <https://scholarship.law.uc.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://www.google.com.br/&>. Acesso em: janeiro de 2018.

6 GUIDI, Antonio. Class Actions in Brazil— A Model for Civil Law Countries, p. 341-343.

7 SIMÃO, Lucas Pinto. Transação em conflitos transindividuais de consumo: análise no âmbito extrajudicial e judicial. Dissertação (Mestrado em Direito), PUCSP, 2017, p. 126

8 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/1985 e legislação complementar, 2ª Ed. Em e-book baseada na 14ª Ed. Impressa, rev., atual. e ampl., São Paulo: Thomson Reuters – Revista dos Tribunais, 2016.

9 Entre outros, GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor - Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 11ª edição. Forense, 03/2017, p. 949. No julgamento sobre a necessidade de filiação prévia no STJ, em setembro de 2017, o Ministro Raul Araújo reconheceu que se trata mesmo de substituição – o que, também em relação ao acordo, atrai regime jurídico distinto. https://www.jota.info/justica/planos-economicos-stj-mantem-decisao-pro-poupadores-27092017

10 MULLENIX, Linda S. Class action settlements in the United States. Public Law and Legal Theory Research Series 322, The University of Texas School of Law. Disponível em <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2211650>. Acesso em: janeiro de 2018.

11 ARENHART, Sérgio Cruz. Processo multipolar, participação e representação de interesses concorrentes. In: ARENHART, Sérgio Cruz; JOBIM, Marco Félix (org.). Processos estruturais. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 431.

12Expressão de Edilson Vitorelli, no minucioso e fundamentado texto crítico ao acordo, publicado no JOTA (https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/acordo-coletivo-dos-planos-economicos-e-por-que-ele-nao-deveria-ser-homologado-16012018#sdfootnote1sym).

13 “Em que pesem as críticas existentes à notificação no direito norte-americano, o direito brasileiro também deixa muito a desejar, carecendo de melhor disciplina da matéria. O art. 94 do CDC, que prevê uma única publicação por edital no diário oficial, é, por si só, técnica insuficiente, pois não há como promover-se uma efetiva notificação apenas com a publicação de um edital. Além disso, o fato de ser tão-somente uma sugestão, já que não está calcada de obrigatoriedade, sem qualquer sanção, não obriga qualquer espécie de divulgação nos meios de comunicação social.” (VIANA, Flávia Batista. Algumas considerações sobre as class actions norte-americanas (pequenos contrapontos com as ações coletivas brasileiras). Revista de Processo, vol. 159/2008, p. 93-117, maio/2008)

14 Nesse sentido, veja-se que apesar de haver críticas à fase de participação se dar apenas após a conclusão do acordo esta é a realidade até mesmo no sistema americano, conforme constata Edilson Vitorelli (p. 389): “Não é simples determinar se os exemplos de fairness hearings bem-sucedidas, como ocorreu em Graham v. Security Pacific Housing Services Inc., constituem a regra ou a exceção. Conforme se infere da exposição, a fairness hearing ocorre depois que as partes já chegaram a um acordo. Há quem duvide, por essa razão, de sua efetividade. O mesmo óbice se apresenta ao esquema representativo desenvolvido no Civil RightsAct de 1991, em resposta a Martin v. Wilks371. Ele prevê a realização de audiência já em fase final do processo, ou mesmo após a elaboração de uma minuta de decisão, que seria submetida ao público” (VITORELLI, Edilson. O devido processo legal coletivo: representação, participação e efetividade da tutela jurisdicional. 719 f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, Paraná, 2015).

15 Em síntese, o equivalente aos direitos individuais e homogêneos no direito brasileiro

16 STJ. AgRg no REsp 1381361/RJ. Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, julgado em 11.02.2014.

17 GIDI, Antônio. A “class action” como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as ações coletivas em uma perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

18 STJ. AgInt em AREsp nº 447441/TO. Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 07/02/2017.

19 SCAVONE JR., Luiz Antonio. Manual de Arbitragem - Mediação e Conciliação, 7ª edição. Forense, 05/2016, p. 287.

A homologação do acordo dos planos econômicos

Uma análise de 12 questões sobre o tema