Bruno Renzetti

A recente <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/trabalho/trt15-determina-que-cade-considere-risco-de-demissoes-em-fusoes-e-aquisicoes-12072023">decisão</a> do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (TRT15) exigindo que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/cade">Cade</a>) aprecie alguns pontos específicos relacionados ao mercado de trabalho quando da análise de atos de concentração gerou toda série de repercussões entre advogados e acadêmicos estudiosos do direito concorrencial.
Houve significativa reação negativa quanto ao dispositivo do acórdão. De acordo com a decisão unânime da 3ª Turma da 6ª Câmara do TRT15, relatada pela desembargadora Maria da Graça Bonança Barbosa, deve o Cade, em futuras análises de atos de concentração que envolvam questões trabalhistas, (a) encaminhar ofícios aos sindicatos representantes das categorias de trabalhadores, solicitando informações; (b) cumprir requisições de informações ou documentos expedidas pelo Ministério Público do Trabalho; e (c) fundamentar suas decisões “com a devida consideração às repercussões, para o ato de concentração sob análise, da função social da propriedade, da livre iniciativa e do valor social do trabalho”.
As principais <a href="https://www.estadao.com.br/politica/blog-do-fausto-macedo/como-uma-decisao-judicial-pode-impactar-em-todas-as-operacoes-de-ma-do-pais/">críticas</a> à decisão dizem respeito à criação de novos parâmetros de análise de fusões e aquisições, que não encontrariam respaldo na Lei 12.529/2011 ou até mesmo no Guia de Análise de Concentrações do Cade. Conforme a crítica, esta situação poderia desaguar em maior insegurança jurídica na prática concorrencial brasileira, culminando em menor atividade econômica no país. Além disso, critica-se a ingerência dos tribunais na atividade decisória de uma autarquia independente.
Era esperado, até certo ponto, que a decisão do TRT15 trouxesse consigo uma onda de críticas, e eu tendo a concordar com algumas delas. Todavia, deixando um pouco de lado as críticas, parece-me ser um momento bastante conveniente para que se reflita sobre os objetivos da política antitruste no Brasil e a possibilidade de o Cade considerar novos elementos em sua análise do controle de concentrações, tais como questões relativas ao mercado de trabalho e até mesmo de sustentabilidade, como ocorreu <a href="https://valor.globo.com/agronegocios/noticia/2023/06/21/cade-aprova-joint-venture-para-plataforma-de-sustentabilidade-de-commodities-agrcolas.ghtml">recentemente</a>.
Sobre o primeiro tema – os objetivos da política antitruste – há muita produção acadêmica nos últimos anos, principalmente oriunda dos Estados Unidos, onde a discussão se pauta muito pela possível revisão do paradigma do bem-estar do consumidor, adotado pelas cortes americanas no final da década de 1970. É importante ressaltar que tal discussão é muito particular à construção jurisprudencial das cortes americanas e da forma como o antitruste se desenvolveu por lá.
No Brasil, podemos traçar semelhanças e diferenças. O art. 1º da Lei 12.529/2011 dispõe que a defesa da concorrência no Brasil é orientada, entre outros fundamentos, pela defesa dos consumidores. O mesmo se verifica no inciso V do art. 170 da Constituição. Dessa forma, poder-se-ia dizer que não somente o arcabouço normativo do direito concorrencial brasileiro adota o bem-estar do consumidor como um dos seus objetivos, mas toda a ordem econômica constitucional.
O que se deve ressaltar aqui é que a defesa dos consumidores e do seu bem-estar não é o único princípio da ordem econômica constitucional e tampouco o único ditame do sistema brasileio de defesa da concorrência. É aqui que a discussão brasileira se afasta da discussão americana. Temos, no Brasil, previsão constitucional expressa que eleva outros princípios, entre eles, a defesa do meio-ambiente (inciso VI) e a busca do pleno emprego (inciso VIII) como fundamentos da ordem econômica brasileira.
Assim, me parece razoável, a partir de uma exegese constitucional do ordenamento jurídico brasileiro, apontar que questões relativas ao trabalho podem ser um dos parâmetros na análise de atos de concentração. Repito, não busco aqui estabelecer um novo paradigma de análise, nem mesmo um conflito de princípios. O argumento do texto é agnóstico neste ponto. Busco somente indicar que há outros fundamentos da ordem econômica constitucional brasileira além do bem-estar do consumidor e a interpretação que seja dada a tal expressão.
Uma vez estabelecida a premissa acima, pode-se dizer que não há necessidade de mudanças legislativas para que a autoridade de defesa da concorrência considere, em sua análise de controle de estruturas, questões além do bem-estar do consumidor. Para evitar que estes novos elementos inaugurem um ambiente de insegurança jurídica (um dos principais argumentos contra a inclusão de novos elementos na análise), é possível pensar em mudanças nas diretivas internas do Cade. A mudança de documentos de orientação interna do Cade, além de demandar menos tempo do que uma alteração legislativa, é capaz de transmitir a segurança jurídica necessária para o mercado e, caso se verifique que as mudanças não surtiram os efeitos desejados, ser revertida mais facilmente.
São dois os documentos principais que poderiam ser atualizados para melhor abordar tais questões e diminuir as preocupações com possível insegurança jurídica: o Formulário de Notificação e o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontais (Guia H).
Como já dissertado em outra <a href="https://www.ibrac.org.br/UPLOADS/PDF/RevistadoIBRAC/Revista_IBRAC_1_2022.pdf">oportunidade</a>, a reforma do Formulário de Notificação presente na Resolução Cade 33/2022, com a inclusão de quesitos específicos sobre impactos da operação no mercado de trabalho (ainda que seja somente em atos de concentração ordinários), é mecanismo que não demanda reforma legislativa e seria capaz de informar ao mercado que o Cade passaria a olhar para tais elementos, diminuindo o alegado risco de insegurança jurídica. Por exemplo, as partes da operação teriam que apresentar ao Cade estimativas sobre os números de trabalhadores afetados pela operação, planos de desligamento e possíveis alterações nos regimes de trabalho no cenário pós-operação.
Outra possível alteração seria a inclusão expressa dos impactos trabalhistas como um dos elementos de análise no Guia H. Grosso modo, o Guia H busca ponderar eficiências com preocupações anticompetitivas decorrentes do ato de concentração. Caso as eficiências superem as preocupações, o ato de concentração é aprovado. O Cade poderia incluir expressamente em seu guia de análise que questões relativas à concentração do mercado de trabalho, por exemplo, poderiam ser levadas em consideração na análise de casos com características específicas.
Além disso, seria interessante que eventual redução de custos com o desligamento de funcionários no cenário pós-operação não fosse considerada como uma eficiência específica oriunda da operação (ou, ao menos, considerar tais eficiências com ceticismo e elevar o ônus das partes que a alegam). Por exemplo, eliminação de cargos duplos na estrutura pós-operação não seria necessariamente um efeito danoso aos trabalhadores.
No último dia 19 de julho, o Departamento de Justiça dos EUA e a Federal Trade Commission divulgaram a versão preliminar de seu <a href="https://www.justice.gov/d9/2023-07/2023-draft-merger-guidelines_0.pdf">novo guia de análise de atos de concentração</a>. Ainda que haja muita discussão sobre seu conteúdo, vale apontar que o documento proposto traz uma seção específica sobre a necessidade de se avaliarem os efeitos de operações nos mercados de trabalho afetados. A discussão, portanto, é muito atual. Em 2021, <a href="https://som.yale.edu/sites/default/files/2022-01/TeamLabor-Final.pdf">estudo acadêmico de Yale</a> já propunha mudanças nesse sentido.
A decisão do TRT15 pode merecer, de fato, críticas. Por exemplo, sindicatos podem se habilitar como terceiros interessados em atos de concentração e participar de todo o processo, inclusive apresentando recursos. Não haveria necessidade de comunicação do Cade para que tais entidades participem da discussão.
Todavia, parece ser um momento interessante para pensarmos em como trazermos a discussão sobre mercado de trabalho para o campo concorrencial, de forma menos traumática. O Cade tem dispositivos em suas mãos para promover a consecução dos objetivos constitucionais da ordem econômica, sem desconsiderar a defesa dos consumidores. O direito concorrencial não é uma ilha isolada do ordenamento constitucional. Os interesses (ou os princípios constitucionais de proteção) de trabalhadores e consumidores não são conflitantes no direito concorrencial brasileiro; ambos contribuem para um ambiente econômico saudável pautado pela livre concorrência e livre iniciativa.
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O autor agradece a Mário André Cabral e Gabriel de Carvalho Fernandes pela leitura de uma versão preliminar deste texto, críticas e sugestões.

trabalhador

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JOTA

Decisão do TRT15 indica momento interessante para pensar em como trazer essa discussão para o campo concorrencial

Há concorrência entre consumidores e trabalhadores?

Decisão do TRT-15 gera debate entre advogados e acadêmicos do direito sobre existência ou não de concorrência entre consumidor e trabalhador