Hugo Souto Kalil

Roberta Simões Nascimento

No último dia 24 de maio, o presidente da República Jair Bolsonaro transcreveu em sua conta no Twitter o art. 28 da Lei nº 13.869/19 (Lei do Abuso de Autoridade), pelo qual se define como crime “divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a imagem do investigado ou acusado”. A pena é de detenção, de 1 a 4 anos, e multa.
Embora sem dizê-lo expressamente, a mensagem claramente se referia à decisão do ministro do STF Celso de Mello no <a href="http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/decisao4831.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Inquérito nº 4.831</a>, no passado 22 de maio, que levantou o sigilo (mantendo em segredo apenas os trechos que pudessem afetar a política externa) do vídeo que registrou a reunião ocorrida no dia 22 dia abril, cujo conteúdo detém manifesto caráter probatório, relevante na elucidação dos hipotéticos fatos delituosos.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
A revelação da gravação veio acompanhada de importantes consequências jurídicas. Em primeiro lugar, permitiu o esclarecimento com exatidão do que de fato foi dito na reunião e <a href="https://m.migalhas.com.br/depeso/327746/os-crimes-nao-cometidos-pelo-presidente-da-republica" target="_blank" rel="noopener noreferrer">do que disso pode ser depreendido</a>. Em segundo lugar, ensejou o debate sobre a ocorrência de vazamento seletivo de informações de investigações criminais, conduta agora prevista como crime pela Lei do Abuso de Autoridade.
Convém registrar que a criminalização do uso abusivo dos meios de comunicação (e das próprias redes sociais) veio como forma de impedir a atribuição de culpa antecipada aos investigados antes do fim das investigações e da formalização da acusação. Como sabido, essa foi uma estratégia usada por algumas autoridades no passado recente em operações envolvendo agentes púbicos importantes, inclusive com o objetivo de obter novas delações.
Ademais, a disposição em comento visa a proteger os investigados e acusados da exposição indevida de sua imagem ou honorabilidade em razão de elementos estranhos à investigação. Cuida-se de preceito que dá concretude à preservação dos direitos fundamentais à intimidade, honra e vida privada do investigado.
A questão da divulgação do vídeo, no entanto, é de maior complexidade do que aparenta à primeira vista.
<blockquote class="jota-article__eye">Isso porque há uma importante divergência fática cujo esclarecimento não foi feito. Por um lado, o ministro Celso de Mello registra em sua decisão que o aludido vídeo não foi gravado com classificação sigilosa, na forma da lei, pelo próprio Governo Federal.</blockquote>
De outro lado, o presidente da República afirmou em pelo menos duas ocasiões que o material teria sido classificado como secreto pela Secretaria-Geral da Presidência, nos termos da Lei nº 12.527/11 (Lei de Acesso à Informação).
A questão tem relevo porque a ausência de sigilo foi usada como ratio decidendi pelo ministro do STF, diante do alegado interesse público e dos potenciais julgadores (ministros do STF e deputados federais, na fase de autorização de eventual impeachment) no conhecimento integral do teor da gravação, associada ao argumento de que a publicização da integralidade do vídeo correspondia ao direito de defesa do outro investigado, o ex-ministro Sérgio Moro.
A decisão, no ponto, é equivocada: se há ou não interesse público na divulgação do inteiro teor da reunião, trata-se de discussão absolutamente estranha à investigação penal, que não se presta a tutelar direito político difuso ao acesso à informação, nem se confunde com instrumento de satisfação da curiosidade ou mesmo do interesse público em ser informado.
Aqui, deveria o ministro relator se restringir à questão da utilidade da prova. Aliás, quando o então juiz Sérgio Moro utilizou esse argumento para autorizar contra legem a divulgação de áudio da ex-presidente da República, o STF censurou a sua decisão.
Tampouco procede o argumento acerca do direito de defesa, visto que as falas de outros atores (ministros e oficiais do Governo) não guardam pertinência com o objeto do inquérito; além disso, a manutenção do sigilo, evidentemente, não foi oposta aos demais investigados ou aos juízes da causa, mas apenas a terceiros. Trata-se de evidente non sequitur.
Finalmente, importa mencionar que o MPF havia requerido o levantamento de sigilo parcial, apenas de trecho do elemento probatório. Note-se que, pelo caráter acusatório do processo penal, eventual iniciativa probatória não cabe ao juiz (como em boa hora dispôs o art. 3º-A do CPP, cuja eficácia está suspensa por <a href="http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6298.pdf" target="_blank" rel="noopener noreferrer">decisão do STF</a>).
Quanto ao tipo objetivo-descritivo, portanto, a conduta se subsume ao delito do art. 28 da Lei do Abuso de Autoridade: de fato, houve divulgação de trechos da gravação que não têm relação com a prova a produzir ou com o objeto do inquérito.
Agora, indaga-se: essa divulgação constitui exposição da vida privada ou da intimidade dos agentes públicos presentes à reunião? Tem-se que sim, embora aqui as linhas divisórias comecem a ficar menos claras e, portanto, mais suscetíveis a divergentes interpretações legítimas.
Entende-se que o comportamento das autoridades ali presentes deve ser compreendido a partir da expectativa legítima que detinham de que falavam livremente, em uma reunião de caráter reservado.
Se é verdade que a regra na Administração Pública é a publicidade, não é possível por outro lado pretender converter o Palácio do Planalto (ou qualquer órgão público) em um reality show.
Há uma esfera de privacidade mesmo no exercício das funções públicas e políticas – e, portanto, o grau de liberdade ou de contenção de um discurso reservado, entre membros do Gabinete, não é o mesmo daquele empregado diante do auditório amplo, dotado da máxima publicidade.
No entanto, a despeito disso, a conduta de Sua Excelência, ao decidir pela liberação integral do vídeo, está protegida sob duas cláusulas da nova Lei de Abuso de Autoridade. Pelo, art. 1º, § 2º, a “divergência na interpretação da lei” – no que tange à possibilidade da divulgação da gravação, bem como – já se demonstrou – na própria interpretação de fatos (notadamente, quanto à classificação do grau de sigilo legal da gravação) – não configura abuso de autoridade.
Além disso, não há demonstração de que o ministro se movia por capricho, ou para prejudicar o presidente da República, ou, ainda, para beneficiar a outrem. Pelo contrário, o teor da decisão permite compreender que a motivação do julgador era o interesse público no acesso ao conteúdo, o que exclui a ocorrência do elemento subjetivo do tipo, conforme o art. 1º, § 1º, da Lei do Abuso de Autoridade. Desse modo, não há crime de abuso de autoridade.
Se, por um lado, resulta evidenciado que o min. Celso de Mello não cometeu abuso de autoridade ao levantar o sigilo do vídeo, por outro, uma eventual determinação no sentido de que seja apreendido o celular do presidente da República poderia não ter igual sorte.
Sobretudo após a divulgação do conteúdo da reunião – que põe abaixo as razões para a continuidade da inquérito – reputa-se que a medida, já rechaçada de momento pelo dominus litis, poderia se enquadrar no art. 31 da Lei do Abuso de Autoridade (“estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado”).
E mais: o ministro relator está para fazer o controle do inquérito, não presidi-lo, não lhe cabendo determinar diligências de ofício, sob pena de deturpação da ordem constitucional. Os parlamentares que sugeriram a apreensão do celular não fazem parte dos órgãos encarregados da persecução penal.
Em consequência, portanto, pode-se dizer que a revelação da gravação pelo min. Celso de Mello, que veio a tornar clara a inocorrência de qualquer delito por parte no presidente da República no episódio, torna desde já abusiva a continuação das investigações em face do presidente da República.

reuniao interministerial

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JOTA

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