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Pedro Machado de Almeida Castro

Dizem que o avanço do Ministério Público, das investigações e ações penais se deu em decorrência de uma nova geração de atores, mais preparados, estudados, com cursos de especialização no exterior e troca de experiências com órgãos de outros países.
Pode ser que seja. Acredito, no entanto, que desde sempre a instituição contou com profissionais de excelência. A evolução faz parte do cotidiano de todos atores do Poder Judiciário. Membros do Ministério Público, juízes, advogados, policiais, todos estamos, cada vez mais, engajados na busca do conhecimento e na troca de experiências. Ganha a prestação jurisdicional.
O grande avanço do Ministério Público, no entanto, se é que podemos chamar assim – se não somente aceitando a dialética judicial como um jogo de ganha e perde – foi saber jogar com os veículos de comunicação.
As constantes entrevistas, denúncias midiáticas em redes de televisão, guerrilha em redes sociais e vazamento de mídias, são armas que o Parquet se utiliza, tornando a balança do jogo pendente irresponsavelmente para um lado.
Depois, dentro do tema proposto, reforçam o pedido de apoio da população através de artigos. Exemplo disto é artigo publicado pelo JOTA, intitulado “<a href="https://www.jota.info/gravacao-de-sergio-machado-e-prova-licita">Gravação de Sérgio Machado é prova lícita</a>”.
Diz-se lá, como se o assunto tivesse a simplicidade de um caso afeito aos juizados especiais, que “é inegavelmente lícita a gravação das conversas realizadas por Sérgio Machado”, de forma que poderiam, sim, ser validamente utilizadas como prova em qualquer investigação criminal ou ação penal.
Recosta-se, naquele artigo, em diversos julgados de nossa Suprema Corte, a qual em nenhum deles se debruçou inteira, objetiva e verdadeiramente sobre as várias questões que o assunto provoca.
Fala-se, ao menos em boa parte dos julgados, em questões correlatas, parecidas, aproximadas, mas não iguais. A grande falha, é verdade, vem da própria Suprema Corte, que esquiva-se de responder as questões doutrinárias de maneira eficaz e objetiva.
Tomando como exemplo alguns dos julgados utilizados por aquele articulista, a descortinar a complexidade da questão, vejamos:
1) Foi transcrito que “quem revela conversa da qual foi partícipe, como emissor ou receptor, não intercepta, apenas dispõe do que também é seu e, portanto, não subtrai, como se fora terceiro, o sigilo à comunicação” (RE 402.717/PR – Rel. Min. Cezar Peluso).
Esqueceu-se de dizer, como consta já da ementa do julgado, que a juntada de tal gravação fora feita como forma de defesa, ou seja, prova da inocência do acusado, não para acusar outrem.
Ademais, o próprio Ministério Público (recorrente naquela ação) – esse dito fiscal da lei -, mudando de entendimento conforme os ventos, assim se posicionara: “(...) a gravação clandestina de conversas, sem o consentimento do interlocutor, e que visa não apenas fazer prova em favor do investigado, mas também incriminar terceiros viola a garantia processual de proteção à intimidade, a qual somente pode ser afastada por autorização judicial.”
2) A indicação do HC 69.912-0/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, deve ter sido feita por engano, vez que a ordem foi concedida para anular a prova; a questão, todavia, se debruçava sobre fato anterior à própria lei das interceptações telefônicas.
3) Já o HC 75.338-8-RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, também colacionado no artigo, permite a gravação clandestina quando, perscrutando o princípio da proporcionalidade, a própria vítima de um crime o faz.
Longe, muito longe da gravação feita por Sérgio Machado.
4) O AI-AgR 503.617, Rel. Min. Carlos Velloso, assim como o primeiro caso narrado acima, trata de questão ligada ao exercício do direito de defesa (não de acusação!). Questão, esta, que faz toda a diferença.
No mais, já faz algum tempo o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a repercussão geral, julgou o RE 583937 QO-RG, que ficou com a seguinte ementa:
“EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.”
E por isso culpamos, também, os criadores de ementas de julgados, bem como aqueles que delas se utilizam, sem conhecer o teor do julgamento e votos.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Trata-se, mais uma vez (e reconhecida a repercussão geral), de caso em que se utiliza a gravação ambiental por um dos participantes do contexto fático como forma de defesa (nunca de acusação!).
Vê-se que, em verdade, analisando-se os julgados mais a fundo, e não apenas as ementas, a jurisprudência pode até ser relativamente tranquila quanto à possibilidade de uso das gravações ambientais: a) quando feita por uma das partes e b.1) seja utilizada como meio de defesa; e/ou b.2) seja feita por vítima de crimes.
Não parece ter se debruçado, nossa Suprema Corte, quando a gravação ambiental é feita com o único intuito de incriminar terceiros; ainda que (ou, até mesmo quando) aquele que grava é partícipe (da conversa? Ou da suposta empreitada criminosa?).
No mais, teria Sérgio Machado gravado por contra própria, voluntária e espontaneamente? Ou será que fê-lo a pedido do Ministério Público, em transação de delação premiada? Nesse último caso, como forma de investigação, não seria transgressão à infiltração de pessoa não agente de polícia em suposta organização criminosa? Faria diferença se a pedido ou não do órgão ministerial?
A infiltração de agentes, explicam membros do Ministério Público<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, “consiste em uma introdução dissimulada de pessoas integrantes da estrutura dos órgãos policiais em uma organização criminosa, passando eles a agir como um de seus integrantes, ocultando-se sua verdadeira identidade, com o objetivo precípuo de obter informações capazes de permitir a desarticulação da referida organização.”
E completam, os mesmos autores: “preliminarmente, percebe-se que foi retirada a possibilidade de infiltração de agentes de inteligência, permitindo-se esta técnica apenas aos agentes de polícia (estadual ou federal) em tarefas de investigação. No entanto, manteve-se a proibição de infiltração de particulares, chamados de ‘gansos’ ou ‘ informantes’.”
Ou seja, aparentemente, caso Sérgio Machado tenha feito as gravações a pedido do Ministério Público, como barganha em possível delação premiada, muito mais complexa é a questão.
Pode ser, todavia, que a questão não se ligue à lei nº 12.850/2013. Devemos, então, fazer o cotejo com questões já levantadas pela doutrina, como a multiplicidade de opções a que pode se ligar o fato, como: interceptação, escuta ou gravação telefônica, interceptação, escuta ou gravação ambiental, infiltração de agente (ou pessoa), e todas as questões intermediárias que podem haver. Ademais, teria a prova o objetivo de comprovar a inocência, a culpa ou a qualidade de vítima daquele que grava? Questões, estas, que moldam a visão do Supremo sobre o assunto.
Não ousamos traçar, ainda e sem conhecer mais amiúde o fato específico, qual deve ser a resposta do judiciário. Trazemos, tão somente, questões doutrinárias importantes, além do real posicionamento de nossa Suprema Corte sobre o que já decidido.
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Aliás, excelente apuração fez o Ministro Nelson Jobim, quando do julgamento do HC 753388, verificando cada ementa juntada pelas partes, afastando-as justamente por não se enquadrarem exatamente ao caso. Como aqui.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> AGOSTINI, Onofre José Carvalho; DELAVI, Marcos Dagoberto Cardoso; SIMAS, Guilherme Brito Laus. Direitos fundamentais e a nova lei de organizações criminosas – Lei 12.850/13. In: Revista do CNMP n. 4 – 2014. p. 66.

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JOTA

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