Lucas Fucci Amato

Thomas Hobbes (Leviatã, capítulo 26) definia a soberania como “o poder integral de prescrever regras” e considerava um paradoxo exigir que o soberano-legislador se submetesse às mesmas leis que outorgasse. O soberano não se sujeita às leis; os súditos, sim – sendo componentes do corpo artificial que é o soberano.
Carl Schmitt pretendeu-se um sucessor teórico de Hobbes e ofereceu-se ao nazismo como jurista oficial do regime. Sonhava com uma conciliação entre o decisionismo arbitrário do chefe de Estado e o ordenamento concreto do espírito popular e de suas tradições profundas<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
<a href="https://conteudo.jota.info/jota-pro-crise?utm_source=info&amp;utm_medium=jota%20info&amp;utm_campaign=pro%20crise%20info"><img class="aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/03/whatsapp-image-2020-03-30-at-19-29-03.jpeg" alt="" width="400" height="400" /></a>
Desdenhava da visão liberal do direito como norma abstrata, capaz de se impor sobre o próprio órgão que a põe. Para rejeitar os contrangimentos da legalidade formal e material – do protagonismo congressual e das normas gerais e abstratas –, o soberano havia de exercer seu misto de judicatura, legislação e execução supremas, alinhando o povo em seu favor e colocando-o em movimento.
Durante a república parlamentar (ou semipresidencial) de Weimar, o artigo 48 da constituição foi invocado reiteradas vezes. O dispositivo autorizava, de um lado, a intervenção federal; de outro, os “poderes emergenciais” do presidente para chefiar as Forças Armadas e suspender direitos fundamentais.
A crise econômica radical favoreceu a propaganda das ideias radicais de Hitler e lhe concedeu as bases de apoio popular necessárias para desfazer-se dos bloqueios parlamentares<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>. Mas muito de Hobbes e Schmitt chegou até nós e penetrou o constitucionalismo liberal e democrático. O ideal constitucional de uma ordem jurídica plenamente autorregulada chegou assim a alguns paradoxos: para fugir ao absolutismo decisionista, ou para contê-lo em alguma medida.
A combinação de soberania popular, separação de poderes e Estado de Direito cria aquele tipo de legalidade liberal que se funda precisamente no paradoxo que Hobbes queria evitar: decidimos sobre quem vai decidir por nós – nossos representantes – e as decisões destes são tomadas em nosso nome, portanto imponíveis a nós e a eles.
A sede desse paradoxo é o legislativo, embora na república também o executivo tenha um caráter de representação e responsabilidade política. A federação expande essa autovinculação pelos vários níveis de governo.
Ao lado de um Kelsen deturpado, e ignorado em sua defesa do pluralismo democrático, Schmitt foi notável influência sobre governos autoritários ao redor do mundo, inclusive para a ditadura militar brasileira, a começar do primeiro Ato Institucional, atribuído a Francisco Campos<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>.
Mas Schmitt adentrou também, com atenuantes e ponderações, a tradição constitucional democrática e liberal. Na verdade, Schmitt construiu um pensamento constitucional ambivalente: de um lado, enrijecendo a constituição com certas “garantias institucionais” (como a propriedade, no direito privado; e o autogoverno das unidades federativas, no direito público) que permaneceriam intocáveis.
O constitucionalismo liberal e democrático desde a segunda metade do século passado adaptou a ideia de Schmitt, como no caso de nossas “cláusulas pétreas”. Aceitou os limites materiais à reforma constitucional, porém valorizando os textos constitucionais e colocando-os sob a guarda não de um soberano absoluto, mas da jurisdição constitucional.
De outro lado, Schmitt aceitava o estado de exceção como puro exercício de poder, razão de Estado não constrangida pelo direito, soberania em estado bruto. Um equivalente funcional a tal estado de exceção foi incorporado nas constituições democráticas na forma do estado de sítio, do estado de defesa e da intervenção federal.
Durante a vigência dessas situações excepcionais, a constituição não pode ser emendada, é certo; mas a legalidade normal é amainada em favor de uma legalidade excepcional. A constituição procura normatizar a exceção – outro paradoxo.
Entretanto, há as “exceções excepcionais” – infrequentes, como calamidades, guerras, grave compromentimento da ordem pública – e as exceções rotineiras: terceiro paradoxo. Essa exceção rotineira se corporifica nos casos de “relevância e urgência”, quando “o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional” (artigo 62, caput, da Constituição Federal). Aloja-se também sob a competência do presidente para expedir decretos para a “fiel execução” de leis (artigo 84, IV).
Mais do que em princípios abstratos e insuperáveis, nossa ordem constitucional parece fundar-se em paradoxos intrincados, como os três elencados. Eles consagram a supremacia da lei e do parlamento na formação da vontade pública e na definição do interesse público. Definem hipóteses estritas para que o executivo possa intervir na ordem jurídica, subordinando-o sempre ao legislativo.
Na medida em que essas hipóteses são flexibilizadas ou invocadas abusivamente, a pretensão e a prática de “governar por decreto” (ou por <a href="https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/o-uso-abusivo-de-mps-e-o-peixe-na-rede/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">medidas provisórias</a>, ou mesmo dentro de um estado de defesa) torna-se perigosa.
<a href="https://www.jota.info/jotinhas/covid-19-bolsonaro-ja-baixou-10-medidas-provisorias-em-dois-meses-01042020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Como informou o JOTA</a>, Bolsonaro já baixou dez medidas provisórias durante entre fevereiro e março, na ambiência da crise do coronavírus. A literatura comparada sobre “governo por decreto” dentro do presidencialismo destaca o caso brasileiro pelo protagonismo do executivo no controle do processo legislativo, em contraste com o modelo presidencial dos Estados Unidos, no qual o controle da agenda depende mais enfaticamente das bases congressuais (e de seu alinhamento ao executivo).
<blockquote class="jota-article__eye">Entretanto, os presidentes brasileiros historicamente desfrutavam de um poder de veto relativamente menor e de uma dependência do parlamento relativamente maior em comparação, por exemplo, com a Argentina.</blockquote>
Com isso, o sucesso costumava ser menor na transformação de decretos de urgência em legislação permanente. O legislativo ou obstruía tal transformação ou alterava consideravelmente o conteúdo das medidas, atenuando as intenções presidenciais originais<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>. Se isto mudou no atual governo é uma hipótese que só poderá ser constatada com o tempo.
Evidente é que, com sua habitual rudeza, nosso atual chefe de Estado e de governo tem tratado de colocar o dedo nas feridas constitucionais que institucionalizam a precedência do Congresso na definição das políticas públicas ou, ao menos, de sua moldura institucional.
Não só por palavras, mas também por atos (paralegislativos), o Presidente ataca a autoimposição das <a href="https://www1.folha.uol.com.br/ambiente/2019/07/ibama-diz-que-multa-de-bolsonaro-prescreveu-e-contraria-parecer-da-agu.shtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">leis</a> e <a href="https://www1.folha.uol.com.br/poder/2020/04/ignorar-isolamento-e-nova-obsessao-de-bolsonaro-relembre-outras-desde-o-inicio-do-governo.shtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">medidas de política pública</a> aos próprios governantes, abusa das medidas provisórias e ameaça governar por decreto ou <a href="https://congressoemfoco.uol.com.br/legislativo/congresso-esta-atento-pra-bolsonaro-nao-decretar-estado-de-sitio-diz-molon/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">impor um estado de defesa ou de sítio</a>; por vezes, <a href="https://economia.uol.com.br/noticias/reuters/2020/04/08/bolsonaro-diz-que-decreto-sobre-retomada-de-atividades-pode-virar-projeto-enviado-ao-congresso.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">volta atrás em suas ameaças de se sobrepor aos demais poderes</a> – mas sempre no espírito de que sua única consistência é a incongruência. Ou, <a href="https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/pandemia-e-estado-de-sitio/" target="_blank" rel="noopener noreferrer">como observou José Eduardo Faria, invocando Shakespeare: é uma loucura com método</a>.
O Presidente diz-se liberal e democrata (embora recém-convertido), mas sabemos desde Fuller<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a> que um estado de direito verdadeiramente compenetrado das virtudes da legalidade liberal deveria garantir a não contradição entre suas prescrições, a constância e a congruência entre as proclamações e as condutas das autoridades.
Até Hobbes já dizia que o soberano é necessário para definir o sentido das palavras e formular as devidas distinções em lei, evitando que seus súditos caíssem em um conflito perene, cada qual julgando segundo suas próprias convicções e arbítrios.
Entretanto, o novo autoritarismo carece de autoridade e não quer impor o medo; prefere monopolizar o amor ao governante e o ódio aos descontentes. Como já registrei em<a href="http://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/desordenando-o-estado-constitucional-uma-genese-e-dez-mandamentos-13122019" target="_blank" rel="noopener noreferrer"> artigo aqui no JOTA</a>, trata-se de uma estratégia de comunicação que reproduz o manual mundial do populismo autoritário, última edição (atualizada para as tecnologias digitais).
O chefe de Estado, que deveria simbolizar a unidade nacional, desorienta e confunde; o chefe de governo, por sua vez, assume sua ignorância completa sobre o conteúdo das políticas públicas, da economia à saúde pública.
Nosso paradoxo final é de que se trata da mesma pessoa: o presidente da república. O protagonismo legislativo, federativo e judiciário de contenção dessa incongruência tem seus limites – até porque tal ignorância do nosso “soberano” por vezes deixa de ser um fator de autocontenção e se transforma em uma autoexaltação de seu poder: no limite, para <a href="https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2020/03/07/bolsonaro-convoca-povo-para-manifestacoes-de-rua-e-fala-em-segunda-facada.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">inflamar manifestações autoritárias contra os poderes constituídos</a> ou mesmo cogitar da decretação de um estado de sítio; corriqueiramente, para <a href="https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/04/15/apos-bolsonaro-intervir-na-petrobras-ministros-discutirao-politica-de-preco-de-combustiveis.ghtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">intervir em preços</a>, <a href="https://g1.globo.com/economia/noticia/2020/03/23/bc-muda-compulsorio-e-libera-temporariamente-r-68-bilhoes-ao-mercado-financeiro.ghtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">conceder benefícios econômicos casuísticos a setores favorecidos</a> ou contradizer (por <a href="https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-estado/2020/03/15/ao-ir-a-manifestacao-bolsonaro-contrariou-medicos-e-auxiliares.htm" target="_blank" rel="noopener noreferrer">atos</a> e <a href="https://www1.folha.uol.com.br/poder/2020/04/de-gripezinha-a-pedido-por-uniao-compare-os-pronunciamentos-de-bolsonaro-na-crise-do-coronavirus.shtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">discursos</a>) as prescrições sanitárias de seu próprio governo (bem como da ciência mundial, das organizações internacionais e dos governos estaduais e municipais).
Irá o constitucionalismo liberal-democrático – com a supremacia da lei, o federalismo e o controle judicial – conseguir conter os adeptos cientes ou inconscientes de Hobbes e Schmitt? Esperamos que o direito coloque em ação sua função antiviral.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Ver especialmente SCHMITT, Carl. Sobre os três tipos do pensamento jurídico. Tradução de Peter Naumann. In: MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentação do direito. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Ver LEPSIUS, Mario Rainer. Max Weber and Institutional Theory. Bern: Springer, 2017.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Ver SILVA, Márica Pereira da. História e culturas políticas: as concepções jurídicas evocadas pelos governos militares enquanto instrumento de obtenção de legitimidade. História, Franca, vo. 28, n. 2, 2009. Disponível em: <a href="http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&amp;pid=S0101-90742009000200002">http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&amp;pid=S0101-90742009000200002</a> Acesso em 9 abr. 2020.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Ver NEGRETTO, Gabriel. Government Capacities and Policy Making by Decree in Latin America: The Cases of Brazil and Argentina. Comparative Political Studies, vol. 37, n. 5, 2004. Disponível em: <a href="https://doi.org/10.1177/0010414004263663">https://doi.org/10.1177/0010414004263663</a> Acesso em 9 abr. 2020.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> FULLER, Lon L. The morality of law. 2 ed. New Haven; London: Yale University Press, 1969.

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